Modern ceza hukuku, failin cezalandırılması için eylemin hukuka aykırılığının yanında bir de kusur durumunun araştırılmasını ve cezalandırmanın objektif ve sübjektif şartların beraber değerlendirilmesi suretiyle yapılmasını gerektirmektedir. Bu yaklaşımdan hareketle Türk Ceza Kanunu’nda kusurluluğu azaltan nedenler arasında haksız tahrik hükümlerine yer verilmiştir. Ceza Kanunu’na göre haksız tahrik, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemek olarak tanımlanabilir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.
Haksız tahrik altında işlenen suçlar kusurluluğu tamamen ortadan kaldırmadığından failin cezasında indirim yoluna gidilir. Nitekim 29. Maddenin gerekçesinde de haksız tahrikin ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlendiği açıkça belirtilmiştir. Haksız tahrik genel hükümlerden olması sebebiyle bütün suç tiplerine uygulanabilir. Fakat burada suçun kasten ya da taksirle işlenebilen bir suç olması bakımından bir ayrım yapmak gerekecektir. Şöyle ki; kasıtlı bütün suçlarda haksız tahrik ceza indirimin uygulanması mümkün iken Yargıtay’a göre taksirli suçlarda haksız tahrik indirimi yapılamaz.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda 765 sayılı Ceza Kanunu’na göre değişikliğe gidilmiş ve failin cezasında haksız tahrik nedeniyle bir indirim yapılabilmesi için suçun haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenmiş olması gerektiği düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de “hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerekir.” Denilmiştir. Bu değişiklikteki amaç ise “töre veya namus cinayeti” olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçmek olarak açıklanmıştır. Bunun yanında eski kanundaki “haksız tahrik” ifadesi haksız fiil olarak değiştirilmiştir. İki kanun arasındaki bir başka farklılık ise ağır-hafif haksız tahrik ayrımından ileri gelmektedir. 5237 sayılı TCK’da ağır ve hafif haksız tahrik ayrımı yapılmamıştır.
HAKSIZ TAHRİK ŞARTLARI
Haksız tahrik indirimi ancak bazı şartların varlığı halinde uygulanabilir. Bu şartlardan bazılarının kanun metninde açıkça yazılmış olmasına karşın bazılarına çıkarım yoluyla ulaşılabilmektedir. Bu sebeple buradaki açıklamalarımız Yargıtay’ın benimsediği koşullar üzerinden yapılacaktır. Yargıtay yakın tarihli birçok kararında haksız tahrik şartlarını aşağıdaki gibi saymıştır:
1- ) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,
2- ) Bu fiil haksız olmalı,
3- ) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
4- ) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,
5- ) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.
Bu koşulların değerlendirilmesi için aşağıda ayrı başlıklar kullanılacaktır. 1 ve 2. Koşula ilişkin açıklamalar aynı başlık altında yer almaktadır.
1- TAHRİK TEŞKİL EDEN HAKSIZ FİİLİN BULUNMASI
Haksız tahrikin varlığından söz edebilmek için öncelikle tepki gösterilecek bir fiilin varlığı aranır. Hem madde metninde hem Yargıtay kararlarında haksız tahrikin ilk unsuru olarak tahrik teşkil edecek bir fiilin var olması gerektiğine yer verilmiştir. TCK haksız tahrik düzenlemesini yaparken sadece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya gazaptan söz etmiş hangi fiillerin haksızlık teşkil ettiğini belirtmemiştir. Bu sebeple haksızlık oluşturan fiiller bir sınırlamaya tabi tutulmamıştır.
Bir fiilin haksız olması tahrik için yeterli kabul edilir. Yani bu fiilin ayrıca suç olup olmadığına bakılmaz. Fakat haksız tahrik için fiilin mutlaka hukuka aykırı olması gerekmez. Hukuk normlarının herhangi birine aykırılık durumunda da haksız tahrik gündeme gelebilir. Örneğin ahlaka aykırı davranışlar haksız tahrik oluşturabilir. Hal böyle olunca bu fiiller kategorize edilememektedir. Kaldı ki haksız tahrik kurumunun düzenleniş amacı cezalandırmada failin psikolojik durumunun göz önünde bulundurulmasına dayanmaktadır. O halde hangi fiillerin haksız tahrik oluşturduğu değerlendirilirken, o haksız eylemin failin ruhi durumunu nasıl etkilediği de araştırılmalıdır. Fakat bu açıklamalarımız değerlendirmenin sadece sübjektif olarak yapılması gerektiği şeklinde de anlaşılmamalıdır. Fiilin haksız olduğu konusunda öncelikli bir objektif kabulün ardından sübjektif değerlendirmeye geçilmelidir. Fiilin haksızlığı ise hâkim tarafından toplumsal yaşam içerisindeki değer yargıları gözetilmek suretiyle belirlenir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2016/164 K. Sayılı ilamının muhalefet şerhinde haksız eylemlere ilişkin bizim de katıldığımız çeşitli açıklama ve örneklemeler yapılmıştır. Buna göre:
“Mağdurdan gelen ve sanıkta hiddet ve şiddetli bir elemi doğuran bu haksız fiilin, özü itibarıyla, kasten veya taksirle işlenen bir suç olabileceği gibi hiçbir suç oluşturmayan haksız fiil de olabilir. Önemli olan mağdurdan gelen bu haksız fiilin sanıkta bir hiddet yaratması yeterlidir.
Ahlaka aykırı olan bir davranış, toplumda hiç kimsede üzüntü ve hiddet yaratmıyorsa, bu davranış hukuk açısından haksız bir fiil değildir. Ahlaka aykırı olan o davranış başka bir kişide bir elem ve üzüntü yaratmışsa bu davranış hukuk açısından haksız bir fiildir.
Örneğin yalan söylemek toplumumuzda ahlaka aykırı fiildir. Bu fiil başka bir kişide bir haksızlık doğurmamışsa ceza hukuku açısından haksız bir fiil değildir. Bu yalan başka bir kişide hiddet ve elem yaratmışsa bu takdirde haksız bir fiildir.
Bir kişiyi yaralamak, hakaret etmek gibi bazı haksız fiiller kasten veya taksirle işlenen ve cezayı gerektiren suçlara konu olmakta, bazen gürültü çıkarıp başkalarının huzurunu bozduğundan kabahate konu suça dönüşmektedir. Bazı hallerde de hukuk açısından ortada bir haksız fiil bulunduğu halde bir cezai müeyyidesi bulunmamaktadır.
Örneğin uygunsuz yere aracı park edip önündeki üçüncü kişinin aracını kullanmasını önlemek, borcunu ödememek şeklindeki davranışlar haksız birer fiildir. Ancak ceza hukuku açısından cezai müeyyidesi bulunmamaktadır.
TCK'nın 29. maddesinde belirtilen haksız fiiller, sanıkta üzüntü yaratan tüm haksız fiilleri ihtiva etmektedir. Cezai müeyyidesi bulunan ve konusu suç olan haksız fiiller ile birlikte cezai müeyyidesi bulunmayan ve suç teşkil etmeyen ancak sanıkta elem ve üzüntü yaratan tüm davranışlar ceza hukuku açısından birer haksız fiildir.
Ceza hukuku açısından haksız fiilden bahsedebilmek için mağdurdan gelen ve sanıkta elem ve üzüntü yaratan haksız fiil ile sanığın işlediği suç arasında bir illiyet bağı bulunması gerekmektedir.”
Tahrik oluşturan eylem, icraî (yapmak) veya ihmali (yapmamak), olumlu veya olumsuz olabileceği gibi, tek bir hareket veya seri ya da birbiri ardına devam eden hareketler şeklinde de olabilir.
Belirtmek gerekir ki haksız tahrik oluşturan fiilin mutlaka failin bizzat kendisine ilgilendiriyor olması gerekmez. Failin akrabalarına, saygı duyduğu ve sevdiği kişilere, sevdiği eşyalarına, sahiplendiği hayvanlarına veya üçüncü kişilere yöneltilen haksız eylemler de haksız tahrik oluşturabilir. Örneğin failin köpeğine taş atılması tahrik oluşturabilecek bir fiil olarak değerlendirilir.
Buna karşın haksız tahrik oluşturacak davranışın mutlaka insan kaynaklı olması gerekir. İstisna olarak şunu söylemek gerekir ki; sahipli hayvanların sahiplerinin kontrolü altında veya sahibinin kusurlu davranışı nedeniyle gerçekleştirdiği hareketler haksız tahrik olarak değerlendirilebilir.
Mağdurun fail aleyhine yasal haklarını kullandığı durumlarda haksız tahrikten söz edilemez. Alacağına kavuşmak maksadı ile icra takibi başlatmak ya da faili işlediği suçtan dolayı ihbar etmek fail açısından haksız tahrik olarak yorumlanamaz. Fakat mağdurun alacağını temin etmek için hukuki yollara başvurma olanağı varken bunlar yerine kendiliğinden harekete geçmesi fail bakımından haksız tahrik oluşturur. Bu konuda da Yargıtay’ın çeşitli kararları bulunmaktadır. Bir kararında borcunu ödemeyen kişinin bu eylemi fail için haksız tahrik olarak değerlendirilmemiş fakat bir başka kararında borcunu ödeme imkânı varken kasıtlı bir şekilde öteleyen kişinin davranışı haksız tahrik olarak değerlendirilmiştir.
Yine son olarak belirtmek gerekir ki, failin bilerek razı olduğu durumlar daha sonra kendi lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirmez. Bu konu Yargıtay’ın şu kararı ile daha iyi anlaşılacaktır:
“Birahanede çalışan ve para karşılığı erkeklerle ilişkiye giren maktule ile bir süre birlikte yaşayan, ancak daha sonra onun birahanede çalışmasına ve başkalarıyla birlikte olmasına rıza göstermeyen evli ve iki çocuk sahibi sanığın, olay günü saat 02.00 sıralarında evine gittiği maktulenin kapıyı açmaması üzerine ona küfrederek aşağıya inip bir süre beklediği ve daha sonra maktulenin onu içeri alması üzerine aralarında çıkan tartışma sonrası onu canavarca hisle öldürdüğü olayda; maktulenin yaşam tarzının sanık yönünden tahrik oluşturmayacağı, olay öncesinde veya sırasında maktuleden kaynaklanan sanık lehine tahrik oluşturacak herhangi bir haksız söz veya eylem bulunmadığı gibi olaydan önce sanığın makuleye küfretmesiyle ilk haksız hareketin kendisinden kaynaklandığı anlaşıldığı halde, oluşa ve dosya kapsamına uygun olmayacak gerekçeyle ve sanığın daha az ceza almaya yönelik soyut nitelikteki savunmasına itibarla tahrik hükmü uygulanarak eksik ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir.” Y1CD 2010/3023 K.
HAKSIZ TAHRİKTE İLK HAKSIZ HAREKET
Karşılıklı haksız tahrikin varlığı durumunda ilk haksız hareketin kimden geldiği hususunun belirlenmesi gerekir. Kural olarak fail kendisinin yapmış olduğu haksız hareket neticesinde olaya bizzat sebebiyet vermişse, yani ilk haksız fiil kendisinden kaynaklanmışsa haksız tahrik düzenlemesinden yararlanamayacaktır. Dolayısıyla ilk hareketi gerçekleştiren diğer tarafı tahrik etmiş sayılacaktır. İlk hareketin kimden geldiğinin belirlenemediği durumlarda her iki fail için de haksız tahrik indirimi uygulanmalıdır. Yine tespit edilemeyen durumlarda fail lehine haksız tahrik indirimi uygulanmalıdır. Nitekim bu uygulama şüpheden sanık yararlanır ilkesinden ileri gelmektedir.
YCGK’nın 2016/105 K. Sayılı kararına göre; “Uyuşmazlık; sanıkların üzerine atılı kasten öldürme suçunu haksız tahrik altında işleyip işlemediklerinin tespitine ilişkindir. Sanıkların mensup olduğu aile ile maktulün mensup olduğu aile arasında husumet bulunduğu, sanıkların kardeşinin maktulün abisini yaralaması üzerine maktulün ve akrabalarının da sanıkların babasını, kardeşlerini ve sanığı yaraladıkları, taraflar arasındaki husumetin olay tarihine kadar artarak devam ettiği, olay tarihinde de sanıkların yardımıyla diğer sanığın maktulü öldürdüğü olayda, maktulün sanıkların babasını ve kardeşini yaralaması, aileler arasındaki husumetten dolayı karşılıklı eylemlerde bulunmaları, sanıkların ilk haksız hareketin maktulden kaynaklandığına dair savunmalarının aksinin ispatlanamaması karşısında "kuşkudan sanık yararlanır" ilkesi uyarınca sanıklar yararına asgari düzeyde indirim yapılmak suretiyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.”
Karşılıklı kavgalarda fevren söylenen sözler haksız tahrik oluşturmaz.
HAKSIZ TAHRİKTE DENGENİN BOZULMASI
Yukarıda belirttiğimiz genel kuralın istisnasını ise haksız tahrikte dengenin bozulması oluşturur. Şayet iki tepki arasında aşırı bir oransızlık mevcutsa bu oransız tepki başlı başına bir haksız tahrik kabul edilir. Aşağıda paylaştığımız Yargıtay kararlarında da gerekli açıklamalara yer verilmiştir.
“Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail gerekse, maktulün karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile maktulü tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.
Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve maktulün tahrik oluşturan haksız davranışları birbirine oranla değerlendirilmeli, öncelik sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.” YCGK 2011/42 K.
“Sanığın, arkadaşı ile birlikte tartışma çıkarması, bu tartışma sırasında bir başka kişiye zarar vermek istemesi, olayı yatıştırmaya çalışan maktule yönelerek ona karşı da eylemlerde bulunması karşısında ilk haksız hareketleri sanığın gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Sonraki aşamada maktulün, `sizi mermi manyağı yaparım` şeklindeki haksız davranış ise, gerek ulaştığı boyutlar ve vahamet gerekse sonucu itibariyle tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık olarak nitelendirilemeyeceğinden, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlanmasına olanak bulunmamaktadır. Sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacağına ilişkin Yerel Mahkeme direnme kararı isabetli ve hukuka uygundur.” YCGK 2008/21 K.
“Somut olayda sanığın mağdura sövmesi üzerine mağdurun bıçak çektiği ve sanığın da mağduru silahla tehdit ettiğinin anlaşılması karşısında; mağdurun bıçak çekmesinin sanığa sövmesine göre orantısız ( aşırı ) tepki niteliğinde olduğu, bu nedenle de, sanık hakkında haksız kışkırtma hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, olaya ilk sebebiyet verenin sanık olduğu gerekçesi ile anılan hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, yasaya aykırıdır.” Y4CD. 2009/16173 K.
2- HAKSIZ FİİLİN FAİLDE HİDDET VEYA ŞİDDETLİ ELEM ETKİSİ MEYDANA GETİRMESİ
TDK’ya göre hiddet, öfke, kızgınlık anlamına gelmektedir. Elem ise acı, üzüntü, dert, keder anlamlarını ifade eder.
TCK’nın 29. Maddesinde açıkça belirtildiği üzere haksız tahrik hükümlerimin uygulanabilmesi için suçun haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenmesi gerekir. Madde gerekçesinde ise; “Haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi…” ifadelerine yer verilmiştir. Bu durum aynı zamanda haksız tahrikin sübjektif unsurunu oluşturmaktadır.
Yapılan hareketlerin faili psikolojik olarak etkilemesi ve yukarıda saydığımız şiddetli elem ya da hiddet duygularını harekete geçirmesi gerekir. Elem bakımından şiddet aranmış fakat hiddete bir ölçü getirilmemiştir.
Yapılan hareketin şiddetli elem ya da hiddet uyandırıp uyandırmadığı tespit edilirken objektif koşullar gözetilir. Bu değerlendirme ortalama bir insana göre yapılır. Haksız hareketin üzerinden uzun zaman geçmiş olması ya da mağdurun cezalandırılmış olması haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına engel değildir. Nitekim YCGK 2016/105 K. Sayılı kararında bu durumu “Bu nedenle, tahrik teşkil eden fiilin faili, bu eylemi sebebiyle yargılanarak mahkum olmuş ve cezası infaz edilmiş olsa bile, haksız fiilin doğurduğu öfke ve şiddetli elemin etkisi altında kalıp bu ruhi durumun tepkisi ile suç işleyen kimse hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.5.2004 gün ve 74-118 ile 10.6.2003 gün ve 143-183 Sayılı kararlarında, üzerinden uzun zaman geçmesi, taraflar arasında önceden gerçekleşmiş bulunan olayın yargılamaya konu edilmesi ve hatta mahkumiyetle sonuçlanıp cezanın infaz edilmesi ya da fiilin suç oluşturmaması sebebiyle kişinin beraat etmesi, dava veya cezanın afla ortadan kalkması gibi durumların, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği vurgulanmıştır.” Şeklinde ifade etmiştir.
3- FAİLİN SUÇU HİDDET VE ŞİDDETLİ ELEM ETKİSİ ALTINDA İŞLEMESİ
Bu başlıkta anlatılmak istenen haksız eylem ile suç arasındaki nedensellik bağıdır. Faili suç işlemeye iten neden mağdurun haksız eyleminden kaynaklanmıyorsa burada haksız tahrikten söz edilemeyecektir. Örneğin A’yı yaralamak üzere harekete geçen B ile A’nın karşılaşma anında A’nın hakaret etmesinden sonra gerçekleştirilen yaralama fiili haksız tahrik nedeniyle gerçekleştirilmiş sayılamaz. Çünkü burada B’yi suç işlemeye iten sebep A’nın davranışı değildir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere suçun işlenmesi tahrik fiilinden sonraki bir tarih olabilir. Hatta bu süre uzunca bir süre de olabilir. Önemli olan faildeki hiddet ve şiddetli elem etkisinin geçmemiş olmasıdır.
Etki ile tepki arasında bir oranın bulunup bulunmaması konusunda kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Fakat yukarıda belirttiğimiz üzere Yargıtay tepkini etkiden çok fazla olduğu durumlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağı görüşündedir.
4- SUÇUN TAHRİKİ OLUŞTURAN KİŞİYE KARŞI İŞLENMESİ
Haksız tahriki oluşturan kişi işlenen suçta mağdur sıfatına sahip olmalıdır. Bir başka deyişle tepki suçu tahriki gerçekleştiren kişiden başkasına karşı işlenirse haksız tahrik hükümleri uygulanamaz. Yukarıda belirttiğimiz üzere tahrik fiilinin mutlaka faile yöneltilmiş olması aranmamaktadır. Fakat suçun mutlaka tahrik oluşturana karşı işlenmesi gerekir.
“Dava; kişiyi hürriyetinden yosun kılma suçuna ilişkindir. Sanığın hesabından para çekilmesi eylemine şikâyetçinin katıldığı noktasındaki düşüncesinin varsayımdan öte, makul ve maddi olgulara dayanması nedeniyle sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediği kabul edilmelidir. Öte yandan şikâyetçinin, sanığın hesabından sahte kimlikle para çekmesi eyleminin diğer sanıklara yönelik tahrike konu bir fiil olmaması karşısında sanıklar hakkında TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.” YCGK 2020/250 K.
Ancak aşağıda açıklayacağımız üzere kimi durumlarda hata hali fail lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirebilir.
HAKSIZ TAHRİK NEDENİYLE CEZA İNDİRİMİ - İNDİRİM ORANI
TCK’nın 29. Maddesine göre; haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye,
1- Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla,
2- Müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
3- Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
Yukarıda belirttiğimiz üzere 5237 sayılı TCK döneminde ağır-hafif tahrik ayrımı kaldırılmıştır. Dolayısıyla tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı konusunda hakime bir takdir yetkisi tanınmıştır. Fakat hakim takdir yetkisini kullanmakta tamamen serbest değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2016/43 K. Sayılı kararında bu durum aşağıdaki gibi ifade edilmiştir.
“5237 Sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 Sayılı TCK'nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik sebebiyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmelidir.”
HAKARET SUÇUNDA HAKSIZ TAHRİK
Haksız tahrik hükümlerinin genel bir düzenleme olduğunu ve kasıtlı bütün suçlara uygulanabileceğini belirtmiştik. Fakat TCK’nın 125. Maddesinde düzenlenen hakaret suçu bakımından özel bazı haksız tahrik haline yer verilmiştir. Dolayısıyla bu suç bakımından TCK 29 uygulanamayacaktır.
TCK’nın 129. Maddesine göre hakaret suçunda haksız tahrik uygulaması aşağıdaki gibidir:
1- Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
2- Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez.
3- Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
“Sanık hakkında hüküm kurulurken, hakaret suçuna ilişkin özel hüküm olan ve daha lehe düzenlemeler içeren 5237 Sayılı TCK'nin 129. maddesi yerine, genel tahrike ilişkin TCK'nin 29. maddesinin uygulanması, hatalıdır.” Y3CD. 2020/8264 K.
HAKSIZ TAHRİK VE HATA
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanması bakımından hata ile haksız tahrikin bir arada bulunup bulanamayacağı sorusu önem arz etmektedir. Hata hükümleri TCK’nın 30. Maddesinde düzenlenmiştir. İlgili maddenin 3. Fıkrasına göre; ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Yukarıdaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olan haksız tahrik ve hata hükümlerinin bir arada bulunması mümkündür. Fakat kanun koyucu hatanın kaçınılmaz bir hata olması gerektiğini belirtmiştir.
Yargıtay bazı durumlarda mefruz (varsayılan) tahrik hükümleri gereği fail lehine indirim uygulanması görüşündedir. Nitekim Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2012/34575 K. Numaralı kararı bu yöndedir. İlgili karara göre; “Oğlunun dövüldüğünün kendisine söylenmesi üzerine hemen olay yerine giden sanığın, oğlunu döven kişilerden olduğunu zannettiği şikayetçiyle kavga etmeye başladığı ve şikayetçiyle aralarındaki kavgaya müdahale eden diğer şikayetçiyi de yaraladığının anlaşılması karşısında, şikayetçilerin tahrik teşkil edebilecek haksız bir fiilleri olmadığı halde sanığın bu hususta yanılarak kaçınılmaz bir hataya düştüğü kabul edilerek mefruz tahrik nedeniyle indirim yapılması gerektiği gözetilmelidir.”
Bir başka Yargıtay kararında ise tamamen failin psikolojik durumu gözetilmek suretiyle hata halinde lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmedilmiştir. “Sanığın gece vakti pencereden gelen ses üzerine 15 gün kadar önce evine hırsız girmesinin de etkisiyle evine hırsız girdiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek, tamamı aynı yöne olmak üzere tabanca ile 13 kez ateş ettiği dikkate alındığında pencerede bulunan kişiye yönelik olarak doğrudan ateş etmek suretiyle gerçekleştirdiğinden TCK'nun 30/2 maddesi gereğince nitelikli halde hatasından yararlanarak kasten öldürme suçundan ve aynı maddenin 3. fıkrasında belirtilen ceza sorumluluğunu azaltan haksız tahrikteki kaçınılmaz hatasından yararlanarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle TCK'nun 81, 29, 62 maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, hatalıdır.” Y1CD. 2016/1754 K.
Burada şu hususun özellikle unutulmaması gerekir. Şayet hata hali failin dikkatsiz ve özensizliğinden kaynaklanıyorsa bu halde lehine haksız tahrik hükümleri uygulanamayacaktır. Haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen fail haksız tahrik hükmünden yararlanacaktır. Fakat burada hatanın kaçınılmaz olması zorunludur. Buna karşılık, hata kaçınılabilir bir hata ise, yani failin kişisel özellikleri göz önüne alındığında, daha dikkatli ve özenli davranması durumunda hatasından kaçınabilecekse başka bir anlatımla hata meydana gelmeyecekse artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır.
HAKSIZ TAHRİK VE MEŞRU MÜDAFAA
Meşru müdafaa TCK’nın 25. Maddesinde ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir neden olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla haksız tahrik ve meşru müdafaa arasında birçok farklılık mevcuttur. Meşru müdafaa saldırı aranırken haksız tahrikte saldırının bulunması zorunlu değildir. Meşru savunmada derhal uzaklaştırılması gereken bir saldırı bulunmakta iken haksız tahrikte sona ermiş bir saldırının akabinde gerçekleştirilen bir tepki bulunmaktadır. Yine meşru müdafaanın varlığı halinde faile ceza verilemeyecektir. Bu haliyle haksız tahrik ile meşru müdafaanın bir arada bulunabilmesi olanaksızdır. Saldırı devam ederken yapılan savunma meşru müdafaa saldırının sona ermesinden sonra verilen tepki ise haksız tahrik sayılmalıdır. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin aşağıda paylaştığımız 2011/4504 K. numaralı kararında saldırının bitmesinden sonra gösterilen tepki haksız tahrik kabul edilmiştir.
“Sanığın önceki ifadelerinde maktulün yaraları kendisinin yaptığını beyan etmesine rağmen daha sonra; olaydan önce maktulün kendisine zorla tecavüz ettiğini, namusuna zarar geleceğinden korktuğundan bu durumu kimseye söylemediğini söylemesi; Adli Tıp Genel Kurulu raporunda, ölenin vücudunda bulunan ve ölüme yol açan kesici delici alet yaralarının yerleşimine göre bunların kişinin kendisi tarafından yapılmasının varid görülmediğinin belirtilmesi; Adli Tıp Birinci İhtisas Kurulu'nun raporunda, ölendeki yaraları sanığın yapmış olmasının tıbben reddedilemeyeceğinin belirtilmesi karşısında; sanığın, maktulden gelen ve haksız tahrik oluşturan ırza yönelik saldırılar ve ölümle tehdit edilmenin etkisi altında öldürme eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, haksız tahrik altında kasten insan öldürmek suçundan cezalandırılması gerekir.”
TASARLAYARAK ÖLDÜRMEDE HAKSIZ TAHRİK
Tasarlama bakımından iki tür teori bulunmaktadır. Bunlardan ilki soğukkanlılık ikincisi ise plan kurma teorisidir. Soğukkanlılık teorisi kabul edildiğinde haksız tahrik ile tasarlamanın bir arada bulunamayacağı sonucuna varılacaktır. Fakat tasarlama bakımından Yargıtay eski içtihatlarından dönerek yerleşik biçimde plan kurma teorisini benimsemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2020/386 K. Sayılı kararında da bu durum “Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için; "Failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi" gerekmektedir.” Şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla Yargıtay’a göre haksız tahrik ve tasarlama bir arada bulunabilir. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararında bu husus belirtilmiştir.
“Dava, tasarlayarak kasten öldürme suçuna ilişkindir.Sanıkların suç işleme kararını önceden verdiği, karar ile fiilin icrası arasında makul sürenin geçtiği, sebat ve ısrarla kararlarından dönmedikleri anlaşılmakla, tasarlayarak kasten öldürme suçunun koşullarının bulunduğu gözetilmeksizin, sanık için TCK'nin 38, 82/1-a; diğer sanıklar için ise aynı Kanunun 37, 82/1-a, maddeleri uyarınca “tasarlayarak öldürme” suçlarından hüküm kurulması yerine suç niteliğinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde hükümler kurulması,
Anayasa Mahkemesi kararı ile 5237 Sayılı TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıkların hukuki durumun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Aksi ispatlanamayan savunmalara göre; maktulün sanığı değişik zaman aralıklarında tehdit ettiği anlaşıldığı halde, sanıklar hakkında ayrı ayrı asgari oranda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi bozmayı gerektirmiştir.” Y1CD. 2019/4881 K.
Bu başlık altında kasten adam öldürme suçunun iki nitelikli halinin daha değerlendirmesini yapılacaktır. Buna göre; töre saikinin varlığı halinde haksız tahrik indirimi yapılamaz. Kan gütme saiki ile haksız tahrikin de bir arada bulunması mümkün değildir.
İŞTİRAK VE HAKSIZ TAHRİK
İştirak halindeki faillerin tümünün haksız tahrik indirimden yararlanabilmesi tahrikin faillerin tamamına yönelmiş olmasına bağlıdır. Dolayısıyla tahrik edilen fail haricindeki suç ortaklarının haksız tahrik düzenlemesinden yararlanmaları mümkün değildir.
