Ceza hukukunda modernleşme süreci ile amaç cezalandırmaktan daha çok ıslaha yönelmiştir. Suç siyaseti dediğimiz olgu ıslah yönleriyle bireyleri suç işlemekten alıkoymaya yönelik düzenlemeler yapılmasını zorunlu kılmıştır. İnceleme konumuzu oluşturan etkin pişmanlık ise bireyleri suç işlemekten alıkoymaya yönelik bir ceza hukuku kurumudur. Kurumun bir diğer amacı ise özellikle örgütlü suçlarda suç ortaklarının ortaya çıkarılmasını sağlamaktır. Burada suç yolu kavramına değinme zarureti de doğmuştur. Zira aşağıda açıklayacağımız üzere etkin pişmanlık "iter criminis" yani suç yolunun öğretideki bazı kabullerinin ardından gündeme gelen bir kurumdur. Daha açık ifade etmek gerekirse öğretide bazı görüşlere göre suç yolu, karar, hazırlık ve suçun icrası aşamalarından oluşur. Fakat etkin pişmanlık suçun tamamlanmasının ardından neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik gösterilen hareketlere karşılık gelmektedir. Buradan hareketle  suçun tamamlanmasının ardından gündeme gelen etkin pişmanlık sürecini de suç yolunun son aşaması olarak düşündüğümüzü ve suç yolunu düşünce, icra, tamamlanma ve son bulma  olarak kabul eden doktrin görüşüne  katıldığımızı belirtiriz. 

 Yukarıdaki ifadelerimizden etkin pişmanlık ile ilgili bir fikir sahibi olmak mümkünse de konunun daha açık ifade edilmesi açısından tanımlamalardan faydalanmak gerekmektedir. Failin icra hareketlerini gerçekleştirdikten sonra neticenin önüne geçebilmek için sarfettiği faal çabalara etkin pişmanlık denilir. Etkin pişmanlık kurumu 5237 sayılı TCK'nın 168. Maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde kurumun düzenlenmesindeki fikir şöyle ifade edilmiştir :

"Suç tamamlandıktan sonra kişi pişmanlık gösterebilir. Bu durumda, işlenmiş ve tamamlanmış olan suç işlenmemiş hâle artık döndürülemez. Ancak, suç tamamlandıktan sonra, pişmanlık duyarak, gerçekleştirilen haksızlığın neticeleri mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilir."

Yargıtay Ceza Genel Kurulu süregelen içtihatlarında etkin pişmanlık kurumuna dair aşağıdaki ifadeleri kullanmaktadır:

"Pişmanlık" sözcüğü Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

TCK'nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir ( M. Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359 ). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır."

ETKİN PİŞMANLIK ŞARTLARI NELERDİR?

Etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyen failin işlediği suçun öncelikle tamamlanmış olması gerekir. Zira yukarıda belirttiğimiz üzere failin neticenin meydana getirdiği zararları engellemeye yada yok etmeye  yönelik çabaları sebebiyle bu kuruma başvurulacaktır. Bunun yanında etkin pişmanlık sadece kanunda sayılı suç tipleri bakımından gündeme gelecektir. Yani her tamamlanmış suçun etkin pişmanlık kapsamında olduğunu düşünmek hatalı bir yaklaşım olacaktır. Failin davranışlarının neticenin ortaya çıkardığı olumsuz durumları giderme gücüne sahip aktif davranışlar olması gerekir. Yoksa bir suç işledikten sonra neticenin ortadan kalkması ya da zararın giderilmesi için dua edilmesi etkin bir çaba olarak değerlendirilmeyecektir. Failin çabaları iradesinden kaynaklanmalıdır. Yine örneğin hırsızlık suçunu işlemiş failin bir tehdit sebebiyle çaldığı malları iade etmesi etkin pişmanlık olarak değerlendirilemez.

Bu açıklamalarımızın ardından konuyu özelleştirerek başlıklar altında ayrıntılı değerlendirmeler yapma gereği duymaktayız. Öyleyse etkin pişmanlık uygulanma şartlarını söyle sıralayabiliriz.

1-İşlenen Suçun Tamamlanmış Olması Gerekir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise “gönüllü vazgeçme” gündeme gelebilir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere etkin pişmanlık ancak suçun tamamlanmasının ardından gündeme gelir. Burada şu ayrımı dikkatle yapmak gerekir ki suçun tamamlanma anı ile sona erme anı bazen aynı olsa da bu iki kavram birbirinden farklı kavramlardır. 

2- Kanunda Etkin Pişmanlığa İmkan Tanıyan Bir Düzenleme Bulunmalıdır.

Etkin pişmanlık ancak kanunda sayılan suç tipleri açısından uygulama alanı bulacaktır. Kanunilik ilkesi gereğince ancak kanunda belirtilen suç tipleri bakımından etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir. Bu suç tiplerinin bazıları TCK'nın 168. Maddesinde yer almış bazıları ise başka maddelerde düzenlenmiştir. Ayrıca bazı özel kanunlarda da etkin pişmanlık düzenlemeleri yer almaktadır. Bu konuyu aşağıda ayrı başlık altında ayrıntılarıyla açıklayacağız.

3- Fail Kanunda Öngörülen Biçimde Aktif Bir Davranışta Bulunmalıdır.

Adından ve tanımlamalarımızdan da anlaşılacağı üzere etkin pişmanlık sayılan davranışların aktif davranışlar olması gerekir. Failin etkin pişmanlıktan yararlanması için göstermesi gereken aktif tutum; suçla mücadelede etkin işbirliği sağlama, bilgi vererek suçun aydınlatılmasına katkı sağlama, örgütlü suçlulukla mücadeleye katkı sağlama, failin hukuka aykırı duruma son vermesi, iade veya tazmin suretiyle etkin pişmanlık, resmi makamlara başvurarak tedavi ettirilmeyi isteme şeklinde olabilir. 

Yargıtay 18. Ceza Dairesi konuya ilişkin aşağıdaki değerlendirmeleri yapmıştır:

"Etkin pişmanlığın diğer bir şartı failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde “suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme”, “mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma”, “mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”, “diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme”, “örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama”, “iftiradan dönme”, “gerçeği söyleme” gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen “etkin” kelimesi tercih edilmiştir. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir." 2017/3349 K.

4- Pişmanlığın Fail Tarafından Bizzat Gösterilmesi Gerekir. 

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aşağıdaki kararına göre:

"765 sayılı Yasanın 523. maddesinin “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Başlangıçta tartışmalara konu edilen bu husus; 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok Yargıtay Kararında kabul edilmiş ve vurgulanmıştır.

5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında ise; maddeye “...failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi….” ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen “bizzat pişmanlık göstererek” ibaresi, düzenlemenin “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim; madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum Başkanının “Önemli olan zararın giderilmesi değil mi Hocam?” şeklindeki sorusuna, Yasayı hazırlayanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç; “Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil. Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak…” şeklinde yanıt vermiştir. ( TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616 )" 2008/147 K.

Zararın kısmen giderilmesi halinde mağdurun rızası aranacaktır.

5- Failin Davranışı İradi Olmalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun aşağıdaki kararına göre:

"Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir." 2021/357 K

6- Pişmanlık Kanunun Öngördüğü Sürelerde Gösterilmiş Olmalıdır.

Etkin pişmanlığın muhakemenin hangi aşamasında gösterileceğine dair ortak bir hüküm bulunmamaktadır. Bazı suçlar bakımından pişmanlığın soruşturma başlamadan önce ortaya konulması gerekirken, bazı suçlar bakımından kovuşturma evresinde hüküm verilmeden önce veya hüküm verildikten sonra ortaya konulması aranmıştır. Bu sebeple suç tiplerine özel düzenlemelere bakılmalıdır.

ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİ HANGİ SUÇLAR BAKIMINDAN UYGULANIR?

Etkin pişmanlık hükümleri Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen aşağıdaki suçlar bakımından uygulanır:

• Yağma Suçu
• Hırsızlık Suçu
• Dolandırıcılık Suçu
• Mala Zarar Verme Suçu
• Güveni Kötüye Kullanma Suçu
• Hileli İflas Suçu
• Taksirli İflas Suçu
• Karşılıksız Yararlanma Suçu
• Organ ve Doku Ticareti Suçu 
• Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu
• İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu
• Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti ile Kullanma Bulundurma Suçu
• Parada Sahtecilik Suçu
• Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu
• Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanması Suçu
• Zimmet Suçu
• İrtikap Suçu
• Rüşvet Suçu
• İftira Suçu
• Yalan Tanıklık Suçu
• Yalan Yere Yemin Suçu
• Suç Delillerine Yok Etme, Gizleme veya Değiştirme Suçu
• Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama Suçu
• Muhafaza Görevini Kötüye Kullanma Suçu
• Silahlı Örgüt Yöneticisi veya Üyesi Olma Suçu
• Hükümlü veya Tutuklunun Kaçması Suçu 
• İnfaz Kurumuna veya Tutukevine Yasak Eşya Sokma Suçu 
• Suç İçin Anlaşma Suçu 

Ayrıca Vergi Usul Kanunu'nda düzenlenen kaçakçılık suçları bakımından da etkin pişmanlık hükümleri uygulanır. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. Maddesinin ek fıkrasına göre:

"Bu maddede yazılı fiillerle verginin ziyaa uğratıldığının tespit edilmesine bağlı olarak tarh edilen verginin, gecikme faizi ve gecikme zammının tamamı ile kesilen cezaların yarısı ve buna isabet eden gecikme zammının; soruşturma evresinde ödenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında, kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödenmesi halinde ise verilecek ceza üçte bir oranında indirilir."

KİMLER ETKİN PİŞMANLIK CEZA İNDİRİMİNDEN FAYDALANABİLİR?

Suçun faili, suça azmettiren ve suça yardım eden kişilerden her biri etkin pişmanlık ceza indiriminden yararlanabilir. Müşterek faillerden her biri de ayrıca etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilir. 

Etkin pişmanlıktan yararlanmak için ya sürelere bağlı kalmak kaydıyla suç ortaklarını bildirerek suçun aydınlatılmasının sağlanması ya da zararın giderilmesi gerekmektedir. İki türde de özel düzenlemelere bağlı kalarak etkin pişmanlık sebebiyle ceza indiriminden faydalanmak mümkündür.

ETKİN PİŞMANLIK SEBEBİYLE CEZA İNDİRİMİ VE ORANLARI

Etkin pişmanlık ceza indirimi oranları aşamalara ve suç tipine göre değişkenlik göstermektedir. Bazı durumlarda faile hiç ceza verilmeyeceği düzenlenmişken soruşturma ve kovuşturma aşamalarında ayrı oranlarda indirim yapılacağı düzenlenmiştir. Yine bazı suç tipleri açısından etkin pişmanlık sebebiyle kovuşturma yapılmayacağına yönelik hükümler mevcuttur. Dolayısıyla her suç tipi için özel düzenlemelere bakılması gerektiğini tekrar hatırlatmak isteriz. Buna karşılık TCK'nın 168. Maddesinde düzenlenen indirim oranları şöyledir:

Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.