ARAMA KARARI

ARAMA KARARI

TDK’nın Türkçe sözlüğüne göre aramak “birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak” anlamına gelmektedir. Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir. Önleme araması ise: 

  • Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, 
  • Suç işlenmesinin önlenmesi, 
  • Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir. 

Yukarıda belirttiğimiz üzere aramanın çeşitli türleri bulunmaktadır. Amacına göre aramalar önleme araması ve adli arama olmak üzere ikiye ayrılır. CMK’da düzenlenen arama türü adli aramadır.

ÖNLEME ARAMASI

Önleme aramasına ilişkin hükümler 2559 Sayılı PVSK'nın 9. ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 19. Maddesi önleme aramasını tanımlamıştır. Buna göre önleme araması: 

a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, 

b) Suç işlenmesinin önlenmesi, 

c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir. 

Önleme Araması Nerelerde Yapılabilir? 

Önleme aramasının nerelerde yapılabileceği de aynı maddede düzenlenmiştir. Buna göre önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir: 

a) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, 

b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, 

c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, 

d) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde, 

e) Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde, 

f) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında, 

g) Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında, 

h) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde,

i) 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 12’nci maddesi kapsamında spor müsabakası öncesinde, esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergâhında, 

j) 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 20’nci maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde. 

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz. 

Önleme Aramasında Makul Sebep 

Önleme aramasının ilk şartı yukarıdaki belirttiğimiz amaçlara ulaşmak için makul bir sebebinin bulunmasıdır. Burada adli aramadan farklı olarak “makul şüphe” yerine “makul sebep” kavramına yer verilmiştir. Bilindiği üzere Ceza Muhakemesi işlemleri ve CMK’da tanımlanan koruma tedbirleri ancak şüphenin varlığı üzerine gündeme gelir. Oysa önleme aramasında henüz soruşturma gerektirecek bir şüphe bulunmamaktadır. Önleme faaliyetleri henüz suç şüphesinin yetkili makamlarca öğrenilmesinden önceki dönemde yapılır. 

Makul sebep somut ve öngörülebilir bir tehlikeyi ifade eder. Makul sebepten söz edebilmek için konunun uzmanları tarafından anlamlandırılabilen olgular bulunmalıdır. Örneğin bir polis memuru dışarıdan baktığı zaman kişinin üzerinde tabanca bulunup bulunmadığını fark edebilirken bu değerlendirme uzman olmayan kişilerce yapılamaz. Bu yönüyle de makul sebep ve makul şüphe kavramlarını ayırmak gerekir. 

Önleme Araması Kararı Kim Tarafından Verilir? 

İdari bir işlem olan önleme araması kararı temel hak ve hürriyetlere müdahale gerektirmesi sebebiyle kural olarak hâkim tarafından verilir. Kararın istenebilmesi için öncelikle kolluk tarafından somut tehlikenin varlığına ilişkin belgeler yazılı olarak mülki amire iletilmelidir. Ayrıca aramanın yapılacağı yer ve zamanda bu talepte belirtilmelidir. Mülki amir talebi uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder. 

Mülki amirin gecikmede sakınca bulunan hallerde, arama kararını yazılı olmak şartıyla kendiliğinden verme yetkisi bulunmaktadır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 Sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir. 

Önleme araması kararı sadece hâkim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amir tarafından verilebilir. 

Önleme Araması Ne Zaman Yapılabilir? 

Önleme araması gece ya da gündüz yapılabilir. Burada adli aramadan farklı bir durum söz konusudur. Zira aşağıda açıklayacağımız üzere adli arama kural olarak gündüz yapılır. 

Önleme araması kararının uygulanacağı süre bir zaman dilimi ile sınırlandırılmış değildir. Tehlikenin durumuna göre hareket edilir. Saatlik arama kararı verilebileceği gibi günlerce sürecek bir arama kararı vermek de mümkündür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir kararına göre; önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arz edecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

ÖNLEME ARAMASI KARARI ALINMASINA GEREK OLMAYAN HALLER

Yakalama tedbirinin icra edildiği durumlarda ayrı bir önleme araması kararı alınması gerekmez. Bu duruma ilişkin açıklamalarımız Yakalama Kararı başlıklı incelememizde yer almaktadır.PVSK’nın 20. Maddesine göre: 

Zabıta, imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi halleri ile ağır cezalı bir suçun işlenmesine veya yapılmakta devam olunmasına mâni olmak için konutlara, iş yerlerine ve eklentilerine girebilir.İlgili maddedeki işlemlerin yapılması arama olarak nitelendirilemez. 

Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği’nin 25. Maddesine göre, aşağıdaki hâllerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez: 

a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 

b) 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun ek 1 inci maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 

c) 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11 inci maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 

d) 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3’üncü maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, 

e) Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 

f) 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79 uncu maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında. 

Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. (PVSK m.9/7)

ARAMA SAYILMAYAN DENETLEMELER

Aşağıda belirtilen denetimler şartları oluştuğunda kolluk tarafından kendiliğinden yapılabilir: 

a) Umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılan, kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathane; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zekâ geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet kafeler ve benzeri yerler ile sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarındaki bu tür yerlerin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, 

b) Kumar oynanan umumî ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmî kurum ve kuruluşlara ait lokaller, mevzuata aykırı bir şekilde uyuşturucu madde imal edilen, satılan, kullanılan, bulundurulan yerler, mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasal düzenine, genel güvenliğe ve genel ahlâka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil verilen, film veya video bant gösterilen yerler ile internet üzerinden yapılan yayınlara izin verilen yerler, derneklere, sendikalara, loca ve kulüplere, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile benzeri kurum ve kuruluşlara ait ve yalnız üyelerinin yararlanması için açılan lokallerden, birden fazla denetim sonunda ve yazılı ihtara rağmen, iç yönetmeliğine aykırı faaliyet göstererek umuma açık yer durumuna geldiği tespit edilenlerin denetimi, 

c) Yürürlükte bulunan hükümlere aykırı olarak işletilen yerler hakkındaki işlemler ile genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak sesli ve görüntülü eserleri, kaydedildiği materyale bakılmaksızın üreten ve satan yerlerin denetimi, 

d) Kanunlardaki istisnalar saklı kalmak üzere, on sekiz yaşından küçükleri çalıştırdığından veya on sekiz yaşını doldurmamış küçüklerin girdiğinden şüphelenilen ve açılması izne bağlı bar, pavyon, gazino, meyhane gibi içkili yerler ile kıraathane gibi oyun oynatılan benzeri yerlerin denetimi, 

e) Suç işlenmesini önlemek için kişilerden kimlik sorma, 

f) 26/6/1973 tarihli ve 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanununda belirtilen yerlerin denetimi, 

g) Motorlu araç trafik belgesi, motorlu araç tescil belgesi ve sürücü belgeleri ile 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli eşyanın denetimi, 

h) Doğal ve yapay göler ile su üstü ulaşımına imkân veren akarsularda su üstü araçlarının ve denizlerde deniz araçlarının ruhsat ve belgelerinin, su üstü araç sahip ve kullananları ile gemi adamlarının ehliyetleri, belgeleri ve deniz mevzuatında yer alan diğer belgelerinin denetimi, 

i) Elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler, 

j) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 183’üncü maddesi kapsamında gürültü yapanların menedilmesi, 

k) Hudut kapılarından giriş çıkış yapanların pasaport denetimler. (Yönetmelik m. 18) 

Kaçakçılık Kanunu’nda Yer Alan Hükümler 

Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur. (M9/2)

ÖNLEME ARAMASI SIRASINDA BULUNAN EŞYALAR

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir. 

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddi bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir. (YCGK)

ADLİ ARAMA

Yukarıda önleme aramasına dair açıklamalarda bulunmuştuk. İncelememizin bu kısmında CMK’da düzenlenmiş bir koruma tedbiri olan adli aramaya ilişkin açıklamalara yer vereceğiz. 

Adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir. 

Adli arama tedbiri Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş bir koruma tedbiri türüdür. Fakat Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu ile sınırlı değildir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde belirtildiği üzere; 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanunu, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de aramaya ilişkin kurallar düzenlenmiştir. 

Adli aramanın iki amacı bulunur. Bu amaçlar delil elde etme ve yakalamadır. Muhakemenin sağlıklı yürütülebilmesi için hâkim delillere ihtiyaç duyar. Delil elde etme araçlarından biri de arama tedbiridir. Yine yakalamanın yapılamaması da hükmün infazını ya da muhakemenin sıhhatini etkileyecek bir diğer durumdur. 

CMK’da yer alan bütün koruma tedbirleri ile delil elde ederek muhakemenin sağlıklı şekilde yürütülmesi ve verilecek hükmün infazının sağlanması amaçlanır. Koruma tedbirleri hükümden önce temel hak ve hürriyetlere müdahale edilmesine sebebiyet verdiğinden bu tedbirlerin uygulaması genel ve özel şartlarla sınırlandırılmıştır. Arama tedbirine ilişkin özel şartlara geçmeden önce CMK’da düzenlenen tüm koruma tedbirlerinin ön şartlarına değinme gereği duymaktayız. Bu ön şartlar şunlardır: 

1-) Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 

2-) Görünüşte haklılık, 

3-) Ölçülülük.

ADLİ ARAMANIN ŞARTLARI – MAKUL ŞÜPHE

Adli arama bakımından yukarıda sayılan genel şartların yanında aranan birtakım şartlar daha mevcuttur. 

Makul Şüphe 

Öncelikle CMK’nın 116/1. Maddesine göre; yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda “makul” şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. 

Hükümde arama kararının verilebilmesi için ön şart olarak makul şüphe kavramına yer verilmiştir. Makul şüpheden ne anlaşılması gerektiği kanunda açıkça düzenlenmiş değildir. Fakat makul şüphe ile ilgili Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. Maddesinde şu hükümler yer alır: 

“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. 

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. 

Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. 

Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.” 

Arama kararı verilebilmesi için aranan eşyanın ya da kişinin aramanın yapılacağı yerde bulunduğuna dair makul şüphenin bulunması gerekir. Buradaki şüpheyi suç şüphesi olarak düşünmemek gerekir. Yani arama kararının verilebilmesi için suçun işlendiğine dair basit bir suç şüphesinin ve aranan kişi ya da eşyanın bulunacağına dair makul şüphenin varlığı gerekir. 

Suç şüphesinin bulunmadığı hallerde ise adli arama yapılamaz. Makul şüphe ve makul sebep kavramlarının birbirinden farklı kavramlar olduğunu yukarıda açıklamıştık. 

Burada ihbarların şüphe derecesi hususunda bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Zira uygulamada arama kararlarının genellikle ihbar üzerine verildiği görülmektedir. 

“İhbarın soruşturma ve kovuşturma makamlarını harekete geçirebilecek nitelikte “suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı basit başlangıç şüphesi” oluşturabilmesi için üç temel nokta ön plana çıkar: 

Birinci husus ihbarda bulunan kişinin kendi açık kimliğini de bildirmiş olmasıdır. 

İkinci nokta ihbarda ayrıntılı olay bilgisi verilmesidir. 

Üçüncü nokta ise aşağıda belirtilecek olan kolluğun bilgi dağarcığı ile uyum gösteren isimsiz ve detaysız bildirimlerdir. Kolluğun bunları da ciddiye alması gerekir. 

“Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe” sadece gizli ihbarda bulunan bir kişinin verdiği bilgilerden kaynaklanıyorsa, bu takdirde iki nokta önem kazanır. Birincisi bilgi veren kişinin güvenilir olduğunu gösteren ve olayın bütünlüğü içinden çıkan sebepler, ikincisi bilgi veren kişinin verdiği bilgilere ilişkin yan gerçeklerdir.” (Prof. Dr. Feridun YENİSEY, Prof. Dr. Ayşe NUHOĞLU Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin Yayıncılık 9. Baskı s.412)

ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN ARANMASI

Aramanın yapılabileceği kişiler kanunda şüpheli veya sanık ve diğer kişiler olmak üzere ayrılmıştır. Şüpheli soruşturma aşamasında suç şüphesi altında olan kişiyi sanık ise kovuşturma aşamasında suç şüphesiyle yargılanan kişi anlamına gelir. 

CMK’nın 116. Maddesine göre; Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda “makul” şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

DİĞER KİŞİLERİN ARANMASI

Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. 

Bu hallerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. 

Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir. (CMK m. 117) 

Bu arama türünde de genel arama koşulları geçerlidir. Diğer kişiler bakımından bir ayrım yapılmamıştır. Tüzel kişiler, resmi makam ve daireler de diğer kişi kabul edilir. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişilerin aranması da mümkündür. Yukarıda aramanın şartı olarak makul şüphenin varlığından söz etmiştik. Bu kural diğer kişilerin aranması bakımından da geçerlidir. Bunun yanında diğer kişilerin aranması için makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı gerekir. 

Maddenin üçüncü fıkrasında belirtildiği üzere bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.

ADLİ ARAMA KARARINI KİM VERİR?

Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. (CMK 119) 

Gecikmesinde sakınca bulunan hal yönetmelikte derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâli olarak tanımlanmıştır. 

Böyle bir durum varsa mutlaka gerekçelendirilmelidir. Aksi takdirde arama hukuka aykırı olacaktır. Örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir: 

“Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesinin belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanığın aşamalardaki savunmasında ise suça konu sigarayı ticari amaçla bulundurmadığını beyan etmiş olup usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil ( eşya ) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” Y7CD. 2021/12185 K. 

Kolluk amirinin yazılı arama kararı verebilmesi için ise hem gecikmesinde sakınca bulunan halin hem de Cumhuriyet savcısına neden ulaşılamadığının gerekçelendirilmesi gerekir. 

 “Somut olayda; kolluk görevlilerince, sanığın ihbarı üzerine CMK'nın 160vd. maddelerine göre Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve ''..görevli memurların bulundukları yerden alınarak kolluk amirinin yazılı talimatı ile üst aramalarının yapılması ve üst aramasında çıkan 10 TL paraya el konularak hakim onayına sunulması..'' talimatının alınması üzerine de kolluk amirinin yazılı arama ve el koyma emrini takiben sanıkların üst aramalarının yapıldığı ve sanık üzerinde seri numarası alınan 10 TL para ile birlikte toplam 50 TL paranın ele geçirildiği ancak arama ve elkoyma tedbiri ile ilgili Cumhuriyet savcılığının yazılı emri bulunmaksızın kolluk amirinin yazılı emriyle üst araması yapılmasının CMK'nın 116 vd. maddelerine aykırı olup, bu kapsamda sanıkta ele geçen paranın kanunlara uygun şekilde tespit edilmeyen kanıt niteliğinde olduğu gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandıktan sonra, iddiaya konu edilen soruşturma evrakı ve diğer deliller değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması hatalıdır.” Y5CD. 2020/10085K.

ARAMA NASIL YAPILIR?

Öncelikle belirtmek gerekir ki: 

 Arama karar veya emrinde; 

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, 

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, 

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilir. 

Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. 

Aramanın icrasına ilişkin detaylı bilgiler için Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine bakılmalıdır. 

Aramada Hazır Bulunabilecekler 

Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. 

117’nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hallerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. 

Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. (CMK m.120) 

Arama esnasında hâkim veya cumhuriyet savcısı hazır bulunabilir. Fakat bu bir zorunluluk değildir. Buna rağmen kanun koyucunun iradesinin konut veya işyerlerinde yapılacak aramalarda cumhuriyet savcısının hazır bulunması gerektiği yönünde olduğunu söylemek gerekir. Fakat cumhuriyet savcısı hazır bulunamıyorsa bu kez CMK m. 119/4 uygulanacaktır. Buna göre; Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bunlara arama tanığı denilir. Bu kurala uyulmaksızın yapılan aramalar hukuka aykırı olacaktır. Örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir: 

“Sanığın ikametgahında kolluk güçleri tarafından Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın yapılan aramalarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmamasının 5271 Sayılı CMK'nın 119. maddesine açık aykırılık oluşturması nedeniyle anılan işlem sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olup, aynı Kanunun 217/2 maddesine göre mahkemece hükme esas alınamayacağı nazara alındığında, sanığın müstehcenlik ( 226/3 ) suçunu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamasından dolayı mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, kanuna aykırıdır.” 

Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir. 

Avukat Bürolarında Arama 

Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın avukat bürolarında arama yapılamaz. 

Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. 

Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasında meslekî ilişkiye ait olduğunu tespit ettiğinde, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar yirmi dört saat içinde verilir. 

Postada el koyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine üçüncü fıkrada belirtilen usuller uygulanır. (Yönetmelik m. 13) 

Belge veya Kağıtları İnceleme Yetkisi 

Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kağıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. 

Belge ve kağıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kağıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafi veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır. 

İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kağıtlar ilgilisine geri verilir. (CMK 122) 

Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere kâğıt ve belgeleri inceleme yetkisi hâkim ya da Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Kolluğun belge inceleme yetkisi bulunmaz. Kolluk belgelere ancak incelemeksizin bakabilir. Bu da belgelerin soruşturma veya kovuşturma ile ilgisinin bulunup bulunmadığını anlayacak dereceyle sınırlıdır. 

Şüpheli veya sanık ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 45 ve 46’ncımaddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz. 

Arama Sonunda Verilecek Belge 

Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117’nci maddelere göre yapıldığını ve 116’ncı maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir. 

Birinci fıkrada belirtilen belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, elkonulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir. 

Koruma altına alınan veya elkonulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmi mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur. (CMK m. 121)

ADLİ ARAMANIN ZAMANI- GECE YAPILACAK ARAMA

CMK’nın 118. Maddesine göre: 

  1. Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. 
  2. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz. 

Gece vakti; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden süreyi, 

Gecikmesinde sakınca bulunan hâl ise; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade eder. 

“Arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hüküm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma yetkisi verir. 

Aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa, adlî arama gündüz yapılır. 

Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adlî arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Ancak; 

a) Suçüstü hâlinde, 

b) Gecikmesinde sakınca bulunan hâlde, 

c) Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde, 

d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceği 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 7’nci maddesinde sayılan umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde, gece adlî arama yapılabilir.” (Yönetmelik m. 31)

ADLİ ARAMADA BELGE İNCELEME YETKİSİ

Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kağıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. 

Belge ve kağıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kağıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır. 

İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kağıtlar ilgilisine geri verilir. (CMK m. 122)

ADLİ ARAMA KARARI OLMADAN YAPILABİLEN ARAMA

Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir. (CMK m. 90/4) 

Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da karar aranmaz: 

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, 

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, 

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, 

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, 

e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında, 

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, 

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25’inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26’ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için. (YÖN. m.8) 

Olay Yeri İnceleme 

Suç işlenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aranması, bulunması ve el koyulması için geliştirilmiş bilimsel ve teknik araştırma işlemlerinin, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılması için bir emir veya karar gerekmez. Birinci fıkrada belirtilen yerler dışındaki olay yeri inceleme işlemleri, 7’ncimadde uyarınca hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışındaki yerlerde kolluk âmirinin yazılı emri üzerine gerçekleştirilir. (YÖN m.9)

ARAMA NEDENİYLE TAZMİNAT

CMK’nın 141. Maddesinde koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istenebilmesinin yolu açılmıştır. İlgili maddenin i bendine göre hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişilerin tazminat hakkı bulunmaktadır. Tazminat davasının açılabilmesi için soruşturma sonucunda KYOK ya da kovuşturma aşamasında beraat kararı verilmiş olmalıdır. Tazminat davası kararın kesinleşmesinin ardından 3 ay içerisinde veya herhalde 1 yıl içerisinde açılmalıdır. Davalı maliye hazinesi olarak gösterilir. Bu dava şüpheli ya da sanığın yerleşim yerindeki Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılır. 

Tazminat istemi için aramanın ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekir. Bu hükmü şekli ölçüsüzlük olarak düşünmemek gerekir. İnceleme konumuzda değindiğimiz hukuka aykırılık oluşturan hallerin varlığında tazminat istenebileceği görüşündeyiz.Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 24.12.2013 tarih 2013/9105 E. Ve 2013/30731 K. Sayılı kararı bu düşüncemizi desteklemekle işbu kararda konuya ilişkin aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: 

"..Mahkemece tazminat talebinin reddi kararının gerekçesinde “arama kararının bizatihi kendisinin ve içeriğinin hukuka uygun olup olmadığının tazminat konusu yapılamayacağı, arama kararının şekil şartları yönünden usule uygun olması halinde hukuka da uygun kabul edilmesi gerektiğini, arama kararının kendisinin CMK 141 ve 142. maddeleri uyarınca tazminata konu olamayacağı, ancak bu kararın uygulanması sırasında ölçülülük ilkesine uyulmadığı taktirde bu durumun tazminata konu olabileceğini, arama kararının ölçüsüz olarak gerçekleştirildiğine dair belge ve delil bulunmadığı, olayda ölçüsüz bir şekilde aramanın gerçekleşmediği, davacının bu arama nedeniyle herhangi bir zararının da olmadığı” gerekçesiyle tazminat talebinin reddine karar verildiği açıklanmıştır. 

Arama, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenen koruma tedbirlerinden biri olup, aynı Kanunun 141-144.maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar için tazminat ödenmesinin koşulları gösterilmiştir. Tazminat istemini düzenleyen 141.maddenin (1/i) fıkrasında ise suç soruşturması ve kovuşturması sırasında “Hakkında arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilenler” için de tazminat ödenmesi kabul edilmiştir. 

Fıkra düzenlemesinden genel olarak, tazminat isteminin haksız arama kararı veya hukuka aykırı arama kararına değil, arama kararının ölçüsüz bir şekilde yerine getirilmesine dayanması gerektiği anlaşılmakta ve Dairemiz uygulamaları da bu yönde ise de açıkça hukuka aykırı olarak verilen bir arama kararı için tazminat isteminde bulunulup, bulunulamayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir. 

Şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın düzenlendiği CMK'nın 116.maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükmüne yer verilmiştir. 

Tazminat talebinin dayanağını oluşturan arama kararı bu açıdan değerlendirildiğinde, somut delile dayanmayan, içinde makul şüpheyi barındırmayan, sadece bir telefon ihbarı üzerine davacının evinde arama yapıldığı anlaşılmakta olup, talep açısından ayrıca maddenin öngördüğü “makul şüphe” kavramı üzerinde de durulmalıdır. Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde “makul şüphe” nin tanımı yapılmamış ise de Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinde makul şüphe “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” şeklinde tanımlanmış, tanımın yapıldığı 6. maddenin 3. fıkrasında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin olması gerektiği belirtilmiştir. 

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160/1.maddesinde “Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı” belirtilmiş olup, dava konusu istem bakımından hüküm değerlendirildiğinde Cumhuriyet Savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine “hemen işin gerçeğini araştırma” ya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK'nın 116 ve 160.maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1.maddesindeki “usulüne göre verilmiş hakim kararı” olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2.maddesinde öngörülen “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır. 

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yakın bir zamanda verdiği bir kararında (24 Mayıs 2011) arama kararı ile ilgili ilkeleri şu şekilde belirlemiştir. 

“Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla evlerde arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantılılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir. 

Bu noktada AİHM, öncelikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suiistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır. 

AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel koşullarını incelemelidir. Bunu yaparken AİHM, aramayı gerektiren suçun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıldığı, özellikle aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emrinin içeriği ve kapsamı ve son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır (Almanya aleyhine Buck davası, no 41604/98, prg. 45, CEDH 2005 8209;IV, ve Smirnov, ilgili bölüm, prg. 44). 

Mevcut davada AİHM, ilk önce ihtilaflı aramanın ilgili şahıslar hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da ceza davası kapsamında düzenlenmediğini not etmektedir. Başvuranların herhangi bir suçtan şüpheli oldukları ne ortaya konulmuş ve ne de iddia edilmiştir. 

Hâkimin hangi delil unsurlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya konmamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir. 

Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olmayan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hâkim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bilgi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM'nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirlenen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkânı sağlayan asgari bilgiler içermelidir (Van Rossem, ilgili bölüm, prg. 45). 

Son olarak, aramanın yürütülme şekli ile ilgili olarak AİHM, arama sırasında bir hâkim/savcı ya da eski Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 97. maddesine göre bir hâkim/savcı olmadığı durumlarda yer alması gereken köy muhtarının da bulunmadığını gözlemlemektedir. 

AİHM, demokratik toplumun menfaati doğrultusunda konut dokunulmazlığının sağlanması dikkate alınarak yapılması gereken bu ihtilaflı müdahalenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmaktadır. “ (AYDEMİR - TÜRKİYE DAVASI, Başvuru No: 17811/04) 

Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hakkında yapılmakta olan bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunması veya suç ihbarı üzerine işin esası araştırılıp şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda “makul şüphe” değerlendirmesi ve başka suretle delil elde edilme imkanının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken davacının “uyuşturucu ticareti ve silah kaçakçılığı” yaptığına ilişkin telefon ihbarı üzerine CMK'nın 160.maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet Savcılığınca işin gerçeği araştırmaya başlanmadan, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil ve başka kişi veya olaylar hakkında yapılan bir soruşturma da bulunmadığı ve yapılan aramanın AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere uygun olmadığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla davacı lehine makul bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi, kanuna aykırı..."

HUKUKA AYKIRI ARAMA - YARGITAY KARARLARI

Ceza hukuku gerçeğe ulaşmayı amaçlamakta fakat bu uğurda her yolu mubah görmemektedir. Sanığın cezalandırılabilmesi için hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerin değerlendirilmesi sonucunda şüphenin kesinlik derecesinde yenilmiş olması gerekir. Arama tedbiri delil bulmanın en önemli araçlarından biridir. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız kurallara riayet edilmemesi halinde arama sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı kabul edilir. Burada birçok ihtimali değerlendirerek hareket etmek gerekir. Örneğin önleme araması sonucunda bir delil elde edilmişse burada önleme araması sınırlarının dışına çıkılıp çıkılmadığına bakılmalıdır. Yine arama yapılırken kararın olup olmadığı, aramanın vakti, aramada bulundurulması zorunlu kişilerin arama sırasında hazır bulunup bulunmadığı hususları titizlikle incelenmelidir. Mahkûmiyet hükmü kurulurken tüm bu hususların yargı mercileri tarafından titizlikle incelenmesi gerekir. 

Aşağıdaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında konuya ilişkin detaylı açıklamalar yer almaktadır: 

“Hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115 ). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir." denilmektedir. 

Vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da diğer tüm deliller gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekir. 

Gerçekten de bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir. 

Bize göre de isabetli olan Danıştay 10.Dairesinin anılan yürütmeyi durdurma kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi arama konusunda -rıza ile arama- şekli, -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı hakkı- Anayasa'ya göre -vazgeçilmez- haklardan olduğundan kanun ile de düzenlenemez. Böyle bir düzenleme yapılsa da Anayasa'ya aykırı olacaktır. 

Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu deliller de yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır.” YCGK 2005/150 K. 

Aşağıdaki Yargıtay kararlarında da konu hukuka aykırı aramadır: 

 “Dava; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkindir. Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan başlamış ve yürütülmekte olan bir soruşturmanın bulunduğu, suç şüphesi nedeniyle takip altında olan sanıkların tespit edilen telefon görüşmelerinden hareketle fiziki takiplerinin yapılarak suç konusu uyuşturucu maddeler ile yakalandıkları, söz konusu olaylarda suçüstü halinin söz konusu olmadığı, aracın bagajında ele geçirilen uyuşturucu maddenin durdurulduğu yerden alınarak götürüldüğü İlçe Emniyet Müdürlüğünde ele geçirildiği hususları dikkate alındığında; 5271 Sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 Sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK'nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanıkların üzerleri, eşyaları ve içerisinde bulundukları araçlarının aranabileceği anlaşıldığından; sanıktan aldıkları suç konusu uyuşturucu maddeyi naklederken durdurulmaları üzerine, sanıkların içerisinde bulundukları araçta, Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme araması kararı uyarınca, aracın durdurulduğu ve götürüldüğü yerde gerçekleştirilen arama işlemlerinin, usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle açıkça hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucunda elde edilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir. Sanığın üzerinde arama yapılmasına ilişkin Sulh Ceza Mahkemesi'nin arama kararlarının aslı veya onaylı örneklerinin dosyada bulunmadıkları anlaşıldığından; bahsi geçen arama kararlarının aslı veya onaylı örneklerinin dosyaya getirtilerek adli veya önleme araması kararı olup olmadıklarının belirlenmesinden sonra niteliklerinin tartışılıp hükme esas alınıp alınamayacaklarının değerlendirilmesi ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tespiti gerekir.” YCGK 2021/254 K. 

“Sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin gelen ihbar üzerine mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısınca iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimat arama izni olarak değerlendirilemeyecek olup devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığının kabulü gerekmektedir. Bu nedenle ilk bakışta görülemeyecek şekilde sanığın iş yerinde bulunan masanın çekmecesinden ele geçen kaçak sigaraların yasak delil niteliğinde olduğu ve CMK'nın 217. maddesine aykırı olan bu delilin de hükme esas alınamayacağının kabul edilmesi gerektiğinden direnme kararının yerinde olduğuna karar verilmesi gerekmiştir.” YCGK 2021/213 K. 

“Dava; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkindir. Sanığın kendi rızasıyla verdiği maddenin uyuşturucu madde olmaması nedeniyle bu eyleminin suç olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın polis merkezinde üst aramasında üzerinde ele geçirilen ve kendi rızasıyla vermediği suça konu uyuşturucunun ise miktarı ve bulunduğu yer itibariyle kaba üst yoklaması ile bulunamayacağı gibi Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/a maddesindeki kaba üst araması sınırlarını aşacak şekilde yapılan aramada “olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte önleme araması kararı” veya 5721 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ve “yazılı adli arama emri” bulunmadığının anlaşılması karşısında, hukuka aykırı olarak yapılan üst araması sonucunda elde edilen bu delilin hükme esas alınamayacağı ve Mahkemesince, sanığın, hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra erteleme süresi içerisinde 28/05/2019 tarihinde işlediği iddia olunan uyuşturucu madde kullanma eylemi sabit kabul edilmeyip, ihlal nedeni sayılmaması gerektiği, ancak bu durumda; 5721 Sayılı CMK'nın 223/1. maddesinde “Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.” Ve yine aynı maddenin 8. fıkrasında "Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." yer alan düzenleme gereğince, mahkemesince durma kararı verilerek, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde ilgili sulh ceza hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmesinin sağlanması ve usulüne uygun şekilde kesinleştirilmesini takiben geçerli tebligat işlemleri yapılarak denetimli serbestlik kararının infazının sonucunun beklenilmesi, denetimli serbestlik tedbirine uygun davranılmaması halinde yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, kanuna aykırı olup kanun yararına bozma istemi yerinde görülmüştür.” Y10CD. 2020/8738 K. 

“Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme araması kararının, polis sorumluluk bölgesinde açılması izne bağlı olan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri ile diğer iş yerleri ve eklentilerinde, ana ve ara arterlerde şahısların üstü, aracı, eşyası ve çantasında arama yapılmasına ilişkin olması, ilçeden gelen kargoların ilgili kargo firmasının İstanbul'a gidecek olan kargo aracına yüklenildiğinin kargo görevlisinden öğrenilmesi üzerine, kargo yüklü araçta yapılan kontrollerde karton kutuda suç konusu esrarın ele geçirilmesi, gerçekleştirilen bu arama işlemi sırasında kargo yüklü aracının bulunduğu yerin kargo toplama merkezi ve eklentileri içerisinde kalıp kalmadığının, yine bahsi geçen kargo toplama merkezinin 2559 Sayılı PVSK'nın "önleme araması" başlıklı 9. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen yerlerden olup olmadığının dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılamaması karşısında, 

Önleme araması kararı kapsamında belirtilen iş yerlerinden olup olmadığının tespiti bakımından ilgili Kargo Toplama Merkezinin belirtilen yerlerden olup olmadığının, arama işlemi sırasında içerisinde suç konusu esrar ele geçirilen kargo aracının bu iş yeri ve eklentileri içerisinde kalıp kalmadığının araştırılıp bu yerde önleme araması kararı ile arama yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi, önleme araması kararı ile arama yapılamayacağının anlaşılması halinde ise Özel Daire bozma ilamında belirtildiği şekilde bu yere ilişkin hakim tarafından verilmiş bir arama kararı veya Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenmiş yazılı bir arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının farklı gerekçeyle kabulüne karar verilmiştir.” YCGK 2019/610 K.