06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Kanunla ceza hukukuna eklenen HAGB kurumu önemli bir değişiklik olarak görülmüş ve uygulanmaya başlamıştır. Ayrıca 23.01.2008 tarihli 5728 sayılı kanunla uygulama alanında değişiklikler yapılmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu getirildiği tarihten itibaren sık sık haklı eleştirilere uğramıştır. Bu eleştirilerin birçoğu Anayasa Mahkemesi’nin 22.09.2022 tarih ve 31961 sayılı resmî gazetede yayımlanan 05.07.2022 tarih ve 2016/1635 başvuru numaralı kararında da yer bulmuştur. Bu çalışmamızda öncelikle HAGB kurumunun şartlarına ve kanuni düzenlemelerine değineceğiz. Bu esnada ilgili yerlerde bizce de gelen eleştirilere geçte olsa bir cevap vermiş olan Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararı çerçevesinde açıklamalarda bulunacağız.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumu Ceza Muhakemesinin 231. Maddesinin 5-14. fıkralarında düzenlenmiştir. İlgili maddenin 5. Fıkrasına göre; sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, "iki yıl" veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.
Maddede açıkça belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı sanık hakkında sonuç doğurmayan bir karar türüdür. Hakkında HAGB kararı verilen sanık denetime tabi tutulur. Denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemezse hüküm ortadan kaldırılır ve düşme kararı verilir. Ceza hukukuna modernleşme sürecinde eklenen bir yenilik olan bu kurum hürriyeti bağlayıcı cezalara son çare olarak başvurulmasına katkı sağlamaktadır.
Yargıtay HAGB kararının lekelenmeme hakkını korumayı amaçladığını söylemektedir. Fakat ilgili kararda öğretide eleştirilmektedir. Ayrıca HAGB kurumuyla kovuşturma evresinde de kısmen maslahata uygunluk ilkesinin uygulandığını söylemek de mümkün olabilecektir.
HAGB ŞARTLARI NELERDİR?
Kanun koyucu HAGB kurumunun uygulanabilmesi için birtakım kıstaslar belirlemiştir. Bu kıstaslardan bazıları objektif koşullar bazıları ise sübjektif koşullar olarak nitelendirilir.
Suça İlişkin Koşullar
Öncelikle CMK’nın 231/5. Maddesine göre HAGB kararı ancak 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarında gündeme gelir. Dolayısıyla iki yılın üzerinde belirlenen hapis cezalarında HAGB kararı verilemez.
Adli para cezaları bakımından ise miktarına bakılmaksızın HAGB kararı verilmesi mümkündür.Burada unutulmaması gereken bir durum daha mevcuttur. Şöyle ki; HAGB kurumunun uygulanması bakımından uzlaşma koşulları saklı tutulmuştur.
Son olarak belirtmek gerekir ki; suçun, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlardan olmaması gerekir.
Sanığa İlişkin Koşullar
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
Sanık hakkında mahkûmiyet kararının varlığı HAGB uygulamasına engeldir. Mahkumiyetin hapis ya da adli para ceza olması arasında fark bulunmaz.
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.
Burada zararın tamamen ödenmesi aranmıştır. Kısmi ödemeler HAGB’nin uygulanması için yeterli değildir. Öte yandan CMK’nın 231/9. Maddesine göre; altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
Buradaki zararlar maddi ve belirlenebilir zararlardır. Örneğin sanıktan manevi tazminat adı altında ödeme yapması istenemez.
Zararın hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bunun için bir araştırma yapılmalıdır. Örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir:
“Sanık hakkında Ardahan İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün ihtiyacı olan bilgisayar, yazıcı, masa, sandalye ile internet kurulumu şeklindeki mal ve hizmet alımında Ankara Ticaret Odasının bildirmiş olduğu piyasa fiyatlarından yüksek bedeller ile alım yapılması nedeni ile kamu zararının oluştuğu şeklindeki eylem yönünden, Kültür ve Turizm Bakanlığı müfettişi Nuran Altunel tarafından düzenlenen ön inceleme raporu ile bilirkişi raporunda, Aktüel Bilgisayar isimli firmadan 1 adet bilgisayar alındığı ve buna dair fatura düzenlendiği halde, 8 adet bilgisayar alındığı yönündeki tespite yer verildiği hususunun açıklığa kavuşturulması için ilgili firmadan kaç adet bilgisayar alındığının net olarak tespit edilmesi sureti ile rayiç bedelleri belirlendikten sonra, sanığın Ankara Ticaret Odasının bildirdiği fiyatların alınan mal ve hizmetlerin çıplak bedelleri olduğu, bu bedellere herhangi bir nakliye, işçilik ve kurulum ücreti dahil edilmediği şeklindeki savunması üzerinde de durularak, kamu zararı bulunup bulunmadığı ile varsa miktarının tespit edilmesi, sonucuna göre CMK'nin 231/6. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hatalıdır.” Y5CD. 2022/6688 K.
Ödemenin mağdur tarafından kabul edilip edilmemesinin bir önemi bulunmaz.
d) Sanığın HAGB’yi kabul etmesi gerekir.
HAGB kararının verilebilmesi için sanığın suçu işlediğinin sabit görülmesi gerekir. Uygulamada en sık eleştiri alan durumlardan birini bu durum oluşturmaktadır. Sanığa henüz sorgusu yapılırken HAGB isteyip istemediğini sormak yargılamanın sıhhatini etkilemektedir. Yukarıda numarasını belirttiğimiz Anayasa Mahkemesi Kararında da bu yönde eleştiri yapılmış ve kararın uygulanabilmesi için sanığa HAGB uygulamasını kabul edip etmediğinin hükümden sonra sorulması gerektiği içtihat edilmiştir. Ayrıca hukukçular tarafından HAGB kararlarının genellikle beraat kararı verilecek durumlarda verildiğine dair eleştiriler yapılmaktadır. Bu eleştirileri haklı bulmaktayız. Müvekkil çevremizden gözlemlediğimiz kadarıyla da vatandaşlar dahi HAGB teklifini kabul edip etmemekte tereddüt yaşamaktadır. Kaldı ki ilk duruşmadan HAGB teklifinde bulunulması doğal olarak insanları suçlu psikolojisine yöneltmektedir. Anayasa mahkemesi son kararında, oldukça gecikmeli de olsa doğru bir karar vererek uygulama koşullarının düzeltilmesini istemiştir.
HAGB KARARI VERİLEMEYEN HALLER
CMK’nın 231/5. Maddesinin 2. Cümlesindeki ifadeye göre HAGB’nin uygulanması bakımından uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Buradan çıkan sonuca göre işlenen suç uzlaşma kapsamında kalıyorsa önce uzlaşmaya ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir.CMK’nın 254. Maddesine göre:
Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, "kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin" 253’üncü maddede belirtilen esas ve usule "göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir."Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin on birinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır.
HAGB kararının verilemeyeceği bir diğer hal ise CMK’nın 231/14. Maddesinde yer almıştır. Buna göre; bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasa'nın 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.
AİHM kararları ışığında da bazı hallerde HAGB kararının uygulanmaması gerekir. Şöyle ki:
“İlk derece mahkemesinin HAGB kararı vermesi takdirine bağlıdır. Mahkeme bu takdir yetkisini kullanırken AİHM içtihatlarını dikkate alması yerinde olur. AİHM Zeynep Özcan/Türkiye kararında HAGB uygulamasının hükmü etkisiz kılma sonucunu doğurduğunu ve sözleşmenin kötü muameleden korunmaya yönelik standardına uygun düşmediğini belirtmiştir: “Suç kamu görevlisinin görevini kötüye kullanmasından veya yetkisini aşmasından kaynaklanıyorsa, özellikle işkence ve kötü muamele içeriyorsa HAGB kararı verilemez.” Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuru üzerine verdiği kararda cinsel saldırı suçunu işleyen kişi hakkında HAGB kararı verilmesinin Anayasa’nın 17/3. Fıkrasını ihlal ettiğini kabul etmiştir.” (Prof. Dr. Feridun Yenisey- Prof Dr. Ayşe Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin Yayıncılık 9. Baskı s. 822)
HAGB KARARININ SONUÇLARI
Yukarıda da belirttiğimiz üzere HAGB kararı verilmeden önce sanık hakkında bir mahkûmiyet kararının kurulması gerekir. Ceza Genel Kurulu bir kararında Mahkûmiyet hükmü olmaksızın verilen HAGB kararlarının hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir.
Kurulan mahkûmiyet hükmü HAGB kararı verildiği takdirde artık şartları oluşmadıkça açıklanmayacaktır. Dolayısıyla tefhim edilmeyen bu karar hukuki açıdan hiçbir sonuç doğurmayacaktır.
CMK’nın 231/7. Maddesine göre; açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
Hakkında HAGB kararı verilen sanık beş yıl süreyle denetime tabi tutulur. Bu süre çocuklar için 3 yıl olarak belirlenmiştir. Denetim süresi içerisinde mahkeme dilerse sanığı bir yıldan fazla olmamak kaydıyla bir yükümlülüğü tabi tutabilir. Sanığın tabi tutulabileceği yükümlülükler şunlardır:
- Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesi,
- Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılması,
- Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesi.
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
HAGB KARARINA KARŞI KANUN YOLU
Kanun koyucu HAGB kararına karşı itiraz kanun yolunu uygun görmüştü. Fakat uygulamada yaşanan sıkıntılar sebebiyle AYM bu hükmü iptal etmiştir. İptal kararı dokuz ay sonra 22.06.2023 tarihinde yürürlüğe girecektir. Bu tarihe kadar kanun koyucunun yeni bir başvuru yolu belirlemesi gerekmektedir. AYM’nin iptal kararının bu kısmı birçok eleştiriye uğramıştır.
Yeni başvuru yolu belirlenene kadar kararlara karşı itiraz yoluna gidilmeye devam edilecektir.
İtiraz edilen kararlarda itiraza yetkili merci kararları hem şekil hem de esas yönünden incelemelidir. Aksi takdirde HAGB kararlarının denetlenmesi mümkün olmayacaktır. Esasında bugüne kadar Yargıtay kararlarında da esas denetimi yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Fakat uygulamada birlik sağlanamadığı da görülmektedir. Örnek bazı Yargıtay kararları aşağıdaki gibidir:
“Dava; Hakaret, tehdit ve yaralama suçlarına ilişkindir. Üst Cumhuriyet Savcısının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itirazı üzerine, merci Ağır Ceza Mahkemesince, hükmün içeriği ile ilgili hukuka aykırılıkların itiraz merci tarafından incelenemeyeceği gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmesi doğru değildir. (…) CMK'nın itirazla ilgili yukarda yer verilen maddelerinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik itirazın yalnızca şekil yönünden inceleneceği, esasın inceleme dışı bırakılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Dava; Hakaret, tehdit ve yaralama suçlarına ilişkindir. Üst Cumhuriyet Savcısının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itirazı üzerine, merci Ağır Ceza Mahkemesince, hükmün içeriği ile ilgili hukuka aykırılıkların itiraz merci tarafından incelenemeyeceği gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmesi doğru değildir. (…) CMK'nın itirazla ilgili yukarda yer verilen maddelerinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik itirazın yalnızca şekil yönünden inceleneceği, esasın inceleme dışı bırakılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.” (YARGITAY 4.CD, E.2016/18140, K.2017/484, T.5.1.2017)
“Yerel mahkeme kararının itiraza tabi olduğunun kabulünden sonra Ceza Genel Kurulu Başkanı ile bazı Genel Kurul Üyeleri tarafından itiraz merciinin yapacağı incelemenin kapsamı üzerinde de durulması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konunun değerlendirmesine geçilmiştir. (…) Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda: “Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir.” (Nurullah Kunter- FeridunYenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1401) “İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir... itiraz yasa yolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir.” (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923 )"İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek mercii naip hakim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir” (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2007 s. 840 ), “İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir” (Veli Özer Özbek, Yeni CMK'nın Anlamı, s. 1065 ), Şeklinde görüşler dile getirilmiştir. Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir incelemede yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz merci tarafından değerlendirilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2009 gün ve 13-12 sayı ile; “itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği” kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürüle gelmiştir. Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir: “İtiraz mercii, sadece CMK'nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir” (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)” (YCGK, E.2012/10-534, K.2013/15, T.22.1.2013)“İtiraz merciinin yapacağı incelemeyi sadece 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa dair objektif (nesnel) uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapması gerektiği yönündeki açıklama nazara alınarak yapılan incelemede, anılan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara o yer Cumhuriyet savcısı tarafından atılı suçun uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğundan bahisle yapılan itiraz hakkında, işin esasının incelenmesine imkan tanıyan yasal bir düzenleme bulunmadığından bahisle suça ve sanığa dair objektif ve subjektif koşulların gerçekleştiği gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” (YARGITAY 20.CD, E.2016/2844, K.2016/6063, T.22.12.2016)
Anayasa Mahkemesinin Değerlendirmesi
HAGB kurumu Türk hukuk sisteminde yeni sayılabilecek bir kurum olmasına karşın geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün açıkladığı 2020 yılı verilerine göre ceza mahkemelerinde verilen mahkûmiyet kararlarının yaklaşık dörtte birini HAGB kararları oluşturmaktadır.
Türk yargısında oldukça geniş bir uygulama alanı bulan HAGB kararlarına karşı itiraz yoluna başvurma imkânının yer alması mevcut uygulanış şekli itibarıyla tek başına yeterli olmayıp bu yolun aynı zamanda uygulamada da başarı şansı sunması gerekmektedir. Doğrudan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi ile ilgili olan bu tür bir muhakemenin yokluğu, müdahalenin dayanağı kuralın yargılama hukukunun usule ilişkin güvencelerini sağlayamaması anlamına geleceğinden temel hak ve özgürlüklerin ihlaline yol açacaktır.
Bu çerçevede daha önce ihlal sonucuna ulaştığı birçok bireysel başvuru dosyasında Anayasa Mahkemesi; itiraz makamlarının başvurucuların iddialarını ve delillerini dikkate almadığına, çatışan menfaatleri dengelemeye yönelik bir çaba içinde olmadığına, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmediğine yönelik kararlar vermiştir. Mevcut sistemde itiraz mercilerinin HAGB kararlarına itiraz üzerine verdikleri kararların dosya üzerinden yeknesak bir şekilde ve çoğu kez sadece şeklî koşullar yönünden, ilk derece mahkemelerince verilen kararlarda hukuka aykırılık bulunmadığını ve bu sebeple de itirazın reddedildiğini bildiren bir cümleden ibaret gerekçelerden oluştuğu görülmüştür.
HAGB kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kural; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelemesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmemektedir. Bu durum temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını sınırlamaktadır. Nitekim kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir. Doğrudan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi ile ilgili olan bu tür bir muhakemenin yokluğu etkili başvuru hakkıyla bağdaşmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.
HAGB KARARININ MEMURİYETE ETKİSİ
Yukarıda belirttiğimiz üzere HAGB kararları hukuki sonuç doğurmaz. Bu sebeple bu kararlar memuriyete engel değildir. Güvenlik soruşturmaları da bu sebeple olumsuz sonuçlandırılamaz. Anayasa Mahkemesi 31/03/2022 tarih ve 2018/19673 başvuru numaralı kararında denetim süresi içerisinde güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasının masumiyet karinesini ihlal ettiğini belirtmiştir.
DENETİM SÜRESİ İÇERİSİNDE YENİ SUÇ İŞLENMESİ
HAGB kararının ardından denetim süresi olan 5 yıl içerisinde yeni bir suç işlenirse açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacaktır. Burada işlenen suçun kasten işlenebilen suçlardan olması gerekir. Taksirli suçlarda hükmün açıklanması gerekmez.
Denetim süresinde kasıtlı bir suç işlenmezse ve tedbirlere uyulursa artık düşme kararı verilecektir.
Suç işlendiği takdirde hükmün açıklanması için duruşma açılmalıdır. Örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir:
“CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde, duruşma açılmasını müteakip, sanığın duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda duruşmaya devam edilerek hükmün açıklanacağına ilişkin ihtarı içeren meşruhatlı davetiye ile duruşmadan haberdar edilerek savunması alındıktan sonra, hükmün açıklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanığa gönderilen davetiyede bu meşruhat bulunmamasına rağmen bu husus gözetilmeyerek sanığın savunması alınmadan duruşmaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi, isabetsizdir.” Y4CD. K. 2022/12985
Yine açıklanacak hüküm seçenek yaptırımlara çevrilmemelidir:
“CMK'nın 231/11. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, mahkemece kendisine herhangi bir yükümlülük yüklenmeyen ve denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işleyen sanık hakkında, önceki hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekirken, yeniden değerlendirme sonucu, görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması, isabetsizdir.” Y4CD. 2022/12372 K.
Uygulaması Ertelenen Hüküm Değiştirilebilir mi?
Ceza Genel Kurulu’nun aşağıdaki kararında bu sorunun cevabı şöyle verilmiştir:
“Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olunması durumunda hükmün açıklanabilmesi için bu ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. Deneme süresi içerisinde işlenen ikinci suçun bu süre içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra hükmü açıklayabilecektir. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya resen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK'nın 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da bir önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. İkinci suçun taksirle işlenmesi durumunda ise bilinçli taksir de olsa hüküm açıklanamayacaktır.
Öte yandan, CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde mahkemece açıklanacak hükümde, "223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının" hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkân verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurmalı, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapmakla yetinilmemelidir.
Diğer taraftan CMK'nın 231/11. madde ve fıkrasında, açıklanması geri bırakılan hükmün ne şekilde açıklanacağı ve hükümde değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususunda öğretide;
"Burada yanıtlanması gereken sorun, sonradan koşullarının gerçekleşmiş olması nedeniyle mahkemenin hükmü açıklaması gereken durumlarda, önceki hükümde bir değişiklik yapıp yapamayacağı ve bu çerçevede hapis cezasının ertelenmesine ya da seçenek yaptırıma karar verip veremeyeceğidir. Biz, mahkemenin önceki kararında bir değişiklik yapamayacağı ve bu nedenle de bu aşamada erteleme ya da başka bir yaptırıma karar veremeyeceği düşüncesindeyiz." ( Bahri Öztürk-D. Tezcan-M. Ruhan Erdem-Özge Sırma-Y. Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.636-637 ); "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veren hâkim ile hükmü açıklayan hâkimin farklı olması hâlinde, hükmü açıklayan hâkim açıklanmayan hükümde veya hüküm fıkrasında hukuka aykırılık tespit etse dahi hükmü değiştiremez; sadece açıklar. Bu hata ancak kanun yolunda giderilebilir." ( N. Centel-Hamide Z., Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 14. Baskı, 2017, s. 807 ) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
CMK'nın 231.maddesinin on birinci fıkrası uyarınca denetim süresi içerisinde kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumu değerlendirilerek hükmün açıklanması sırasında değişiklikler yapılması mümkün olup denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işleyen sanık açısından ise değişiklik yapılabileceğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiştir. Anılan hükmün düzenleniş şekline rağmen, “Açıklanması geri bırakılan hükmün hatalı olması, değiştirilen hükmün sonuç itibariyle doğru olması, usul ekonomisi ve davanın uzamasının önlenmesi” gibi nedenlere dayanılarak hükmün değiştirilmesinin mümkün olup olamayacağının Ceza Muhakemesi Hukuku'nun izin verdiği ölçüde yorumlamak suretiyle çözümü gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının nihai anlamda hüküm olmadığı konusunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak nihai anlamda hüküm olmaması hiçbir hukuki sonucunun olmayacağını göstermez. Zira hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile denetim süresi içerisinde sanığa bazı yükümlülüklerin yüklenebileceği gibi denetim süresi içerisinde suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine uyulmaması hâlinde hüküm açıklanarak askıda olan hüküm geçerlik kazanmaktadır.
Kararlarda yapılan bazı hataların usul hükümlerine uyulmak suretiyle düzeltilebilmesi Yargıtay Daireleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik uygulamaları ve “Hukuk Devleti” ilkesinin, bireylere sağladığı hukuki güvenliğin bir sonucudur. Buna karşın ilk hükümde uygulama şartlarının oluşmasına rağmen fark edilmeyen veya uygulanması unutulan nitelikli bir hâlin hükmün açıklandığı sırada uygulanması ya da cezanın belirlenmesi sırasında yapılan bir yanlışlığın düzeltilmesi suretiyle sanık hakkında daha ağır bir cezaya hükmolunabileceğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Zira kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat ve bu anlamda sanık ile Devlet arasında imzalanmış bir sözleşme anlamına gelen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulandığı hallerde, sanık denetim süresi içerisinde bir daha kasıtlı bir suç işlememeyi taahhüt ederken, Devlet ise bir taraftan deneme süresinin suç işlenmeden geçirilmesi halinde kamu davasının düşürülmesi suretiyle lekelenmeme hakkının sağlanacağını, diğer taraftan denetim süresi içerisinde suç işlenmesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün aynen açıklanacağını taahhüt etmektedir. Dolayısıyla açıklanması geri bırakılan hükümde değişiklik yapılmak suretiyle sanığın daha fazla cezayla cezalandırılmasına karar verilmesi, bir nevi sözleşmeye aykırılık anlamına gelebileceği gibi kişilerin Devlete ve adalete olan güvenlerinin de sarsılmasına neden olacağı açıktır. Diğer yandan, denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi nedeniyle aynen açıklanması gereken nihai anlamdaki hükümdeki hukuka aykırılıkların ileride sanık açısından kazanılmış hak konusu olma ihtimali de göz önüne alındığında, mahkeme tarafından uygulanması unutulan veya fark edilmeyen herhangi bir hususun aleyhe başvuru olması halinde istinaf veya temyiz yoluyla giderilebileceği, özelikle sanık aleyhine olacak şekilde hükmün düzeltilemeyeceği veya değiştirilemeyeceği kabul edilmelidir.” YCGK 2019/647 K.
İKİNCİ KEZ HAGB KARARI VERİLEBİLİR Mİ?
CMK’nın 231/8. Maddesine 2014 yılında eklenen düzenlemeye göre; “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.”
Düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere HAGB kararının kesinleşmesinden sonra başlayacak 5 yıllık denetim süresi içinde, kasıtlı bir suçtan dolayı tekrar HAGB kararı verilemez. Denetim süresinin bitmesinin ardından ise yeni bir HAGB kararı verilmesi mümkündür.
Burada unutulmaması gereken bir husus daha bulunmaktadır. Suç tarihi, 2014 yani değişiklikten önce ise sanık denetim süresi içerisinde olsa dahi hakkında ikinci bir HAGB kararı verilebilir. Aşağıdaki Yargıtay kararları da bu yöndedir:
“CMK madde 231/8'deki değişikliğin suç tarihi itibarıyla yürürlükte olmaması nedeniyle CMK madde 231'in uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Bu nedenle pişmanlığı nedeniyle cezası ertelenen sanık hakkında denetim süresinde kasıtlı suç işlenmesi nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılması ( HAGB ) kararı verilemeyeceği şeklinde yasal ve yetersiz gerekçeyle erteleme hükümlerinden daha lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” Y4CD. 2021/29672 K.
“Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hüküm yönünden; suç tarihi itibariyle sanığın adli sicil kaydında bulunan ilamların hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olması ve bu kararların kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü niteliğinde olmaması, 5271 Sayılı CMK'nin 231/8. maddesine 28.06.2014 tarihli ve 6545 Sayılı Yasa'nın 72. maddesiyle “denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” cümlesi eklenmiş ise de, daha önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların kesinleşme tarihi itibariyle engel oluşturmaması karşısında; zararı da giderdiği anlaşılan sanık hakkında hüküm kurulurken, CMK'nin 231. maddesinin 6 fıkrasının ( b ) bendinde yer alan sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaatin değerlendirilmesi gerekirken, "sanığın adli sicil kaydı incelendiğinde hakkında açıklanması geri bırakılan hüküm bulunduğu" gerekçesiyle erteleme müessesesinden daha lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmayarak hükmün ertelenmesine karar verilmesi,” Y2CD. 2022/10769 K.
HAGB KARARI ADLİ SİCİLE İŞLER Mİ?
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (CMK 231/13)
Yukarıdaki hükümde belirtildiği üzere HAGB kararı kendine mahsus bir sisteme kaydedilir. Dolayısıyla HAGB kararları adli sicil (sabıka) kaydından gözükmez.
HAGB KARARI VE MÜSADERE
Birçok yerde belirtiğimiz üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile henüz ortada hukuki sonuç doğuracak bir hüküm yoktur. Hüküm askıdadır. Bu kararla birlikte verilen müsadere kararı da bu hükme bağlı olduğundan askıda bir karardır. Hüküm açıklanıncaya kadar hukuki sonuç doğurma yeteneği bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun konuya ilişkin
“Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle hükmün henüz hukuken varlık kazanmaması ve beş yıllık denetim süresi göz önünde bulundurulduğunda, hak kayıplarına neden olunmasının önüne geçilebilmesi amacıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda, TCK’nın 54/4. maddesinde belirtilen üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyalar hariç olmak üzere, müsadereye konu eşyanın denetim süresi içerisinde ve gerektiğinde belirlenecek şartlar dahilinde yediemin sıfatıyla sanığa teslimine karar verilip verilemeyeceği hususu da ayrıca yerel mahkemelerce değerlendirilmelidir.'' Şeklinde kararı mevcuttur.
Yine Yargıtay 4. Ceza dairesi bir kararında “açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması sebebiyle hükmün henüz hukuken varlık kazanmaması ve beş yıllık denetim süresi göz önünde bulundurulduğunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile verilen müsadere kararı da bu hükme bağlı olduğundan askıda bir karardır ve hüküm açıklanıncaya kadar hukuki sonuç doğurma yeteneği bulunmamaktadır.” demekle denetim süresinin beklenmesi gerektiğini belirtmiştir.
