Anonim şirketlerin kuruluş sistemleri bakımından izin, normatif ve ferman sistemi olmak üzere üç tür sistemin varlığından söz edilir. Bazı istisnai durumlar olsa da Türk mevzuatında anonim şirketin kuruluşunda normatif sistem benimsenmiştir. Normatif sistem izne tabi olmayan sistemi ifade eder. Nitekim TTK’nın 333. Maddesi “Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilan edilecek anonim şirketler Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulur. Bu şirketlerin esas sözleşme değişiklikleri de aynı Bakanlığın iznine bağlıdır. Bakanlık incelemesi sadece kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılabilir. Bunun dışında hukuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa olsun anonim şirketin kuruluşu ve esas sözleşme değişiklikleri herhangi bir makamın iznine bağlanamaz.” Şeklindeki ifadeleriyle anonim şirket kuruluşlarının bazı istisnalar dışında izin sistemine tabi olmadığını belirtmiştir.
Yeni TTK ile tedrici kuruluş usulü kaldırılmıştır. Kanuna göre anonim şirketler ani kuruluş usulüne göre kurulur. Bunun yanında Kanun 346/1. Maddesi ile “payların halka arzı taahhüt edilerek kuruluş” usulü de düzenleme altına alınmıştır.
TTK’nın 337. Maddesi anonim şirketin kimler tarafından kurulabileceğini düzenlemiştir. İlgili maddeye göre;
1-Pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kişiler kurucudur.
2- Kurucular, birinci fıkrada yazılı işlemi, üçüncü bir kişinin hesabına yaptıkları takdirde, bu kişi de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılır. Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez.
Kanun’un 338. Maddesi ise kurucu sayısını düzenlemiştir. Anonim şirketlerin kurulabilmesi için bir ya da daha fazla pay sahibinin varlığı gerekir. Düzenlemeden tek kişi ile de anonim şirket kurulabileceği açıkça anlaşılmaktadır.
Kurucular gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Gerçek kişiler bakımından fiil ehliyeti aranır. Yabancı tüzel kişilerin şirket kurucusu olabilmesi mümkündür. Yine anonim şirket ya da limitet şirketlerin anonim şirkette kurucu olması mümkündür.
ANONİM ŞİRKET KURULUŞ BELGELERİ
TTK’nın 336. Maddesi anonim şirketlerin kuruluş belgelerini saymıştır. Maddeye göre kuruluş belgeleri şunlardır;
1- Esas sözleşme,
2- Değerleme raporları,
3- Ayın ve işletme devralınmasına ilişkin olanlar da dahil olmak üzere, kurulmakta olan şirketle, kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler.
ANİ KURULUŞ AŞAMALARI
Ani kuruluşun basit ve nitelikli ani kuruluş olmak üzere iki türü bulunur. Basit ani kuruluş sermayenin sadece nakitten oluştuğu kuruluş sistemidir. Nitelikli ani kuruluş ise ayni sermayenin değerlemesi ve kabulü ile bazı menfaatlerin onanması işlemlerini gerektiren kuruluş tipidir.
Anonim şirketlerin kurulabilmesinin ilk aşaması ana sözleşmenin hazırlanmasıdır. Daha sonra sermayenin ödenmesi aşamasına geçilir. Şayet şirketin kurulabilmesi için izin gerekiyorsa Gümrük ve Ticaret Bakanlığından izin alınmalı son olarak şirket ticaret siciline tescil edilmeli ve bu tescil ilan edilmelidir. Tescille birlikte tüzel kişilik kazanılmış olur. Nitekim TTK’nın 335. Maddesi “Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı "veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı" esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur.” Şeklindedir. Maddenin gerekçesinde ise tescilin kurucu etkisinin açıkça belirtilmiştir.
TTK 355 ise “Tescilden önce şirket adına işlem yapanlar ve taahhütlere girişenler, bu işlem ve taahhütlerden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Ancak, işlem ve taahhütlerin, ileride kurulacak şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık süre içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa, yalnız şirket sorumlu olur.” Şeklindeki düzenlemeyle Alman hukukuna paralel olarak bir ön ortaklık sistemi getirmiştir.
Konuyla ilgili Yargıtay’ın 2015 tarihli “Dava; var olmayan şirketin kaşesini kullanarak imzalanan kira sözleşmesi nedeni ile alacak istemine ilişkindir. Sözleşmede kiracı olarak belirtilen şirketin tüzel kişilik kazanmadığı tarafların kabulünde olduğu gibi ticaret sicilinden gönderilen kayıtlardan da bu husus anlaşılmakla, davalının hak ve fiil ehliyeti bulunmayan şirketi temsil yetkisi olamayacağından sözleşme gereğince ödenmeyen kira bedellerinden ve davacıyı uğrattığı zarardan sorumlu olacağı tartışmasızdır.” Şeklinde bir kararı mevcuttur.
Aşağıda tüm aşamalar ayrı başlıklar altında ayrıca incelenecektir.
ANONİM ŞİRKETLERDE ANA SÖZLEŞMESİNİN HAZIRLANMASI
Ana sözleşme anonim şirketler bakımından oldukça önemlidir. Esas sözleşme TTK’nın 339. Maddesinin gerekçesinde şirket anayasası olarak nitelendirilmiştir.
TTK’nın 339. Maddesine göre “Esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması "veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması" şarttır.”
Bunun yanında TTK’nın 340. Maddesi gereği ana sözleşmenin içeriği emredici hükümler ilkesine tabidir. Maddeye göre “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.”
Emredici hükümler ilkesi gereği sözleşmeye eklenecek zorunlu ve ihtiyari hükümlerin kanunun iznine tabi olduğu düzenlenmiştir.
Kanunun 339. Maddesinde ana sözleşmenin içeriği düzenlenmiştir. Hükme göre esas sözleşmede bulunması gereken bazı zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Bunun yanında ana sözleşmeye bazı ihtiyari unsurların eklenmesi de mümkündür.
ANONİM ŞİRKET SÖZLEŞMESİ ZORUNLU UNSURLAR
TTK anonim şirket esas sözleşmesinde bulunması gereken zorunlu unsurları ;
a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer.
b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu.
c) Şirketin sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları.
d) Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları.
e) Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde, bunların bedeli ve şirketin kurulması için kurucular tarafından şirket hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle, şirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı.
f) Kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere şirket kârından sağlanacak menfaatler.
g) Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar.
h) Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları; oy hakları.
ı) Şirket bir süre ile sınırlandırılmışsa, bu süre.
i) Şirkete ait ilanların nasıl yapılacağı.
j) Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları.
k) Şirketin hesap dönemi.
Şeklinde belirtmiştir.
Maddenin 3. Fıkrasında ise ilk yönetim kurulu üyelerinin ana sözleşme ile atanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla şirket ana sözleşmesinde ilk yönetim kurulu üyelerinin bulunması da zorunludur.Maddenin d bendi bakımından şu hususa dikkat edilmelidir. Şayet nitelikli ani kuruluş söz konusu ise değer biçme asliye ticaret mahkemesi tarafında atanacak bilirkişilerce yapılır. Bunun yanında TTK’nın 342/1. Maddesi gereği “Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz.”
İHTİYARİ UNSURLAR
Kanunda sayılan zorunlu unsurların yanında sözleşmeye ihtiyari kayıtlar eklenebileceğini de belirtmiştik. Bu ihtiyari unsurların emredici hukuk ilkesine aykırı olmaması gerekir. Esas sözleşmeye imtiyazlı paylar ile alakalı hüküm eklenebilir. Yine kanunun 347, 366, 394, 530. Maddelerinde belirtilen hususlara uygun ihtiyari hükümler oluşturulabilir.
Yargıtay’ın esas sözleşmeye eklenebilecek hükümlerle ilgili “Davalı, şirketin esas sözleşmesinin önceki ve değişik 8. maddesi ancak hissedarların Yönetim Kuruluna seçileceğini öngörmektedir. Anonim Ortaklık'da esas sözleşme ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmalarının zorunlu kılınmasının önünde bir engel yoktur. ( Doç. Dr. Nejla Akdağ Güney, Anonim Şikret Yönetim Kurulu, Sayfa 25 ). Ayrıca 6102 sayılı TTK m.359 tahdidi hüküm niteliğinde değildir. Bir konu tahdidi bir şekilde düzenlenmediği sürece, konu hakkında tamamlayıcı nitelikte esas sözleşme hükümleri kararlaştırılabilir. Bu nedenle yönetim kuruluna seçilecek kişilerde esas sözleşme ile Kanun'un aradığı nitelikler dışında başka nitelikler de aranabilir. Örneğin pay sahibi veya asgari belli bir paya sahip olma gibi. Bu niteliklere ilişkin esas sözleşme hükümleri TTK'nın 359. maddesini tamamlayan sözleşme hükümleri olarak değerlendirilmelidir. Bu düzenlemeler TTK'nın 340. maddesine de aykırılık oluşturmaz ( Doç. Dr. Raif Karasu, Anonim Şirketlerde emredici hükümler ilkesi, 2. bası, sayfa 150 ). Bu durum karşısında Yönetim Kuruluna seçileceklerin pay sahibi olmaları zorunluluğunu düzenleyen esas sözleşme hükümleri yeni TTK'nun uygulandığı dönemde de geçerlidir. Bu nedenle 6762 sayılı TTK'nun 312/2. maddesine atıf yapıldığı ve bu maddedeki Yönetim Kurulu üyesinin pay sahibi olma zorunluluğunun yeni TTK ile kaldırıldığı gerekçesiyle bu kısma yönelik davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” Şeklinde bir kararı mevcuttur.
ANONİM ŞİRKET PAY BEDELLERİNİN ÖDENMESİ
Anonim şirketlerde başlangıç sermayesi en az 50.000 TL, kayıtlı sermaye sisteminin seçilmesi halinde ise sermayenin en az 100.000 TL olması gerekir. Fakat TTK sermayenin tamamen ödenmiş olmasını zorunlu kılmamıştır. TTK’nın 344. Maddesine göre “Nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmi beşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmi dört ay içinde ödenir. Payların çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir.”
Tek kuruculu anonim şirketler bakımından da durum aynıdır.
ANONİM ŞİRKET BAKANLIK İZNİ
Anonim şirketlerin kuruluşu normatif sistemin benimsenmesi nedeniyle izne tabi değildir. TTK’nın 333. Maddesine göre bakanlık izninin zorunlu olduğu şirketler tebliğle belirlenir. Tebliğe göre ise bankalar, finansal kiralama şirketleri, faktoringler, tüketici finansmanı ve kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, gözetim şirketleri, teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketleri, SPK’ya tabi şirketler, serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketlerin kuruluş ve esas sözleşme değişiklikleri bakanlık iznine tabidir.
Ayrıca TTK’nın 210. Maddesinde bakanlığa denetleme ve düzenleme yetkisi tanınmıştır. İlgili maddeye göre;
1-Gümrük ve Ticaret Bakanlığı bu Kanunun ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerinin uygulamasıyla ilgili tebliğler yayımlamaya yetkilidir. Ticaret sicili müdürlükleri ve şirketler bu tebliğlere uyarlar. Ticaret şirketlerinin, bu Kanun kapsamındaki işlemleri, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı denetim elemanları tarafından denetlenir. Bu denetimin ilkeleri ve usulü ile denetime tabi işlemler Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.
2-Diğer bakanlık, kurum, kurul ve kuruluşlar, ancak kendilerine kanunla tanınan yetkinin sınırları içinde kalmak şartıyla ve öngörülen amaç, konu ve şekle tabi olarak şirketlere ilişkin düzenlemeler yapabilir.
ANONİM ŞİRKETLERDE TESCİL VE İLAN
TTK 354:
“Şirket esas sözleşmesinin tamamı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izniyle kurulacak olan anonim şirketlerde izin alınmasını, diğer şirketlerde 335 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca şirketin kuruluşunu izleyen otuz gün içinde şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. “
Tescil aşamasının tamamlanmasının ardından anonim şirket tüzel kişilik kazanır. Kuruluş aşamasında ise sorumluluk açısından TTK’nın 355. Maddesi ile getirilen ön ortaklığın koşullarına bakılmalıdır.
ÖN ANONİM ŞİRKET NEDİR?
Anonim şirketler tescil ile tüzel kişilik kazanır. Kuruluşa kadar geçen aşamalarda ise TTK 355 şirketin üçüncü kişilere karşı ne şekilde sorumlu olacağını düzenlemiştir. Ön şirketin varlığından söz edebilmek için birden fazla ortağın bulunması gerekir. Dolayısıyla tek kuruculu anonim şirketlerde ön şirketten söz etmek mümkün değildir.
TTK’nın 355. Maddesine göre “Tescilden önce şirket adına işlem yapanlar ve taahhütlere girişenler, bu işlem ve taahhütlerden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Ancak, işlem ve taahhütlerin, ileride kurulacak şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık süre içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa, yalnız şirket sorumlu olur.”
Ön şirket şirketin kurulmasıyla birlikte son bulur.
ANONİM ŞİRKETİN FESHİ DAVASI
Anonim şirketin kuruluşunda eksiklerin bulunması hali TTK’nın 353. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre şirketin kuruluşunda eksiklik bulunması halinde dava açmak suretiyle şirketin feshi yoluna gidilebilir.
Tescilin kurucu etkisinin yanında onarıcı etkisi de bulunmaktadır. Bu ilke sicilin sağlığa kavuşturma ilkesi olarak adlandırılır. Nitekim TTK’nın 353. Maddesinin gerekçesinde “Kuruluştan itibaren, aylarla ifade edilen çok kısa bir süre geçtikten sonra anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilememesi, tescilin her türlü hukukî sakatlığı onarması (sağlığa kavuşturması) ilkesi, işlem güvenliğinin korunması gereğinin zorunlu sonucu ve anonim şirketler hukukunun bir temel ilkesidir. Bu ilkenin Türk Medenî Kanununun 47 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü dışında istisnası yoktur. Türk Medenî Kanununun 47 nci maddesinin ikinci fıkrasının anonim şirketlere uygulanması ise sorgulanabilir. Bu sebeple, İsv. MK 52 (3) hükmüne dayanılarak İsviçre doktrininde savunulan geçersizlik hallerini Türkiye’ye uygulamak, tartışılması gereken bir konudur. Diğer yandan fesih menfaatler dengesine daha çok uymaktadır. Kuruluşta ve sermaye artırımında bazı önemli sebeplerin varlığında şirketin feshine karar verilebilir. Bu fesih kararı mahkeme tarafından verilmiş şirketin feshi kararı gibi sonuç doğurur ve şirketin tasfiyesini zorunlu kılar. Feshe sebep olan kanun hükümlerine aykırılığın alacaklıların, pay sahiplerinin ve kamunun menfaatini önemli şekilde tehlikeye düşürmüş veya ihlâl etmiş olması şarttır. “Önemli” sözcüğü hem menfaati hem de ihlâli kapsar. ” Şeklinde ifade edilmiştir.
Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu tescilde yapılan eksik veya yanlışlıklardan dolayı fesih davasının açılabileceğini düzenlemiştir. Fesih davası TTK’nın 353. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;
“Anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak, şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirketin feshine karar verilir. Mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır.Eksikliklerin giderilebilmesi, esas sözleşmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilebilmesi için mahkeme süre verebilir.Dava dilekçesine deliller ile gerekli bütün bilgiler eklenir. Yargılama aşamasında delil sunulamayacağı gibi bir davanın beklenilmesi ve bilgi getirtmesi de mahkemeden istenemez. Ancak, somut olayın haklı göstermesi hâlinde, mahkeme, kesin süreye bağlayarak, davacının delil sunma ve bilgi getirtme istemini kabul edebilir. Dava, acele işlere ilişkin usule tâbîdir.Davanın, şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde açılması şarttır.Davanın açıldığı ve kesinleşmiş olan mahkeme kararı, mahkemenin bildirimi üzerine, derhâl ve resen ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Ayrıca, yönetim kurulu, tescil ve ilanı yapılan hususu, internet sitesine koyar.”
ANONİM ŞİRKETİN PAYLARIN HALKA ARZI TAAHHÜT EDİLEREK KURULMASI
TTK’nın 346. Maddesi ile düzenleme altına alınan halka arz taahhüdü yoluyla kuruluş, kuruluş türlerinden biridir. İlgili maddeye göre;
“Esas sözleşmede taahhüt edilmiş olup da taahhüt sahiplerince, şirketin tescilinden itibaren en geç iki ay içinde halka arz edileceği esas sözleşmede belirtilmiş ve ayrıca garanti edilmiş bulunan nakdî payların karşılıkları satıştan elde edilen gelirden ödenir. Pay senetlerinin halka arz edilmesi sermaye piyasası mevzuatına göre yapılır. Satış süresinin sonunda, payların itibarî değerlerinin, varsa çıkarma priminin karşılığı şirkete, giderler düştükten sonra kalan tutar ise, pay senetlerini halka arz eden pay sahiplerine ödenir.
Halka arz edilip de süresinde satılmayan payların bedellerinin tamamı, süresinde halka arz edilmeyen payların bedellerinin ise, yüzde yirmi beşi iki aylık süreyi izleyen üç gün içinde ödenir.”
Halka arz edilecek payların oranı kurucuların insiyatifine bırakılmıştır. Kanuni bir sınırlama mevcut değildir.
Bu kuruluş şeklinde TTK’nın 346/2. Maddesinde belirtilen peşin ödemenin bankaya yatırılması zorunluluğu yoktur.
Halka arz SPK mevzuatına göre yapılır.
Payların şirketin tescilinden itibaren iki ay içinde halka arz edileceği ana sözleşmede belirtilmeli ve garanti edilmelidir.
Tüm sorumluluk taahhüt verenler ve yönetim kurulundadır.
