TCK’nın “Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” bölümünde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu dayanağını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna paralel düzenlemeler içeren T.C Anayasası’ndan almaktadır. O halde suçun incelenmesinden önce bu düzenlemelere değinmek gerekmektedir. 

Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 8. Maddesi “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” demekle özel hayatın gizliliğini koruma altına almıştır. Özel hayatın gizliliğine ilişkin düzenlemeler Anayasa’nın 20. Maddesinde “Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” biçiminde yer almıştır. Bu genel düzenlemenin ardından 22. maddede ayrıca haberleşme hakkı ve haberleşmenin gizliliğine yer verilmiştir. Buna göre; “Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” 

Görüleceği üzere haberleşme hürriyeti hem uluslararası hem de anayasal koruma altındadır. Bu itibarla haberleşme gizliliğinin ihlaline TCK’da yer verilmiş ve haberleşme hürriyetinin cezai koruması da bu şekilde oluşturulmuştur. Belirtmek gerekir ki suçla hem özel hayatın gizliliği hem de haberleşme özgürlüğü koruma altına alınmıştır. 

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu içerisinde değerlendirilebilirse de kanun koyucu bu suç bakımından özel düzenlemeler getirmiştir. Dolayısıyla suçun özel hayatın gizliliğinin özel bir türü olduğunu belirtmek gerekir. Haberleşme gizliliğinin ihlali suçunun şartları ve unsurları TCK’nın 132. Maddesinde yer almaktadır. Haberleşme hürriyetine yapılan saldırılar maddede belirtilen unsurları taşımıyorsa bu kez özel hayatın gizliliğini ihlal suçu gündeme gelebilecektir. 

TCK’nın 132. Maddesinde düzenlenmiş 3 farklı suç tipi yer almaktadır. Detaylarına eylem unsuru başlığı altında değineceğimiz bu suçlar aşağıdaki gibi sayılabilir: 

1.  Kişilerin arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek, (TCK 132/1.) 
2.  Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa etmek, (TCK m. 132/2) 
3. Kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek. (TCK m.132/3) 

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇUNUN FAİLİ VE MAĞDURU

Suçun faili bakımından herhangi bir özellik aranmadığından herkes bu suçun faili olabilir. TCK’ya göre fail ancak gerçek kişi olabilir. Tüzel kişilerin fail olabilme özelliği bulunmamaktadır. 

Yukarıda saydığımız üzere haberleşme gizliliğini ihlal suçu üç farklı şekilde işlenebilir. 132/1 ve 132/2. Maddelerde düzenlenen suçların faili haberleşmenin tarafı olmayan kişidir. Bu bakımdan suç özgü suç gibi gözükse de durum esasında böyle değildir. Nitekim haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kişi taraflardan biri olursa bu kişi TCK 132/3’e göre cezalandırılır. Fakat burada da aleniyet şartının bulunması gerekir. Aksi takdirde faile bu suçtan dolayı da ceza verilemeyecektir. Konuya ilişkin örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir: 

“Dava kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçuna ilişkindir. Sanığın babası olan katılan ile yapmış olduğu telefon konuşmasını kaydettiği, yaptığı bu kaydı da annesine verdiği, böylelikle kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu işlediğinden bahisle mahkumiyetine karar verildiği, oysa ki gerçekleşen konuşmanın kayda alınması ve bu kaydın da anneye verilmesi eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak sanığın telefon görüşmesinin tarafı olmasından dolayı TCK'nın 132/1-2. cümlesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği, haberleşme içeriğinin annesine verilmesinde ise 132/3 maddesinde aranan aleniyet unsurunun gerçekleşmediği, görüşme içeriğinin incelenmesinde katılanın konuşmalarda geçen kendisinin başka bir bayan ile gayri resmi yaşadığına ilişkin durumun sanığın annesine bahsedebileceğini belirtmesi karşısında özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun da unsurları itibariyle oluşmadığından sanık hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan beraat kararı verilmesi gerekirken TCK'nın 133/3. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan mahkumiyete karar verilmesi doğru olmamıştır.” Y12. CD. K. 2019/7462 

Fail bakımından bir özellik aranmamış olmasına rağmen failin bazı özellikleri onun hakkında daha fazla cezaya hükmedilmesine yol açabilir. TCK’nın 137. Maddesindeki düzenlemeye göre; haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarının kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı yetkinin kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi ya da failin belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle suçları işlenmesi suçların nitelikli halini oluşturmaktadır. 

Ayrıca özel hayatın gizliliği eşler açısından da gözetildiğinden suçun eşler arasında işlenmesi de mümkündür. 

Suçun mağduru haberleşmesinin gizliliği ihlal eden kişi ya da kişilerden oluşur. Mağdur bakımından da bir özellik aranmamıştır. Herkes bu suçun mağduru olabilir. TCK’nın 132/1 ve 132/2. Maddelerinde düzenlenen suçun mağduru haberleşmenin tarafları olan kişi veya kişilerdir. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇUNUN KONUSU

Doktrinde aksi görüşler mevcut olsa da Yargıtay’a göre TCK’nın 132. Maddesinde düzenlenen tüm suçların maddi konusu haberleşmenin kendisi değil, içeriğidir. Suçun hukuki konusunu ise “haberleşme araçları ile yapılan haberleşmeler” oluşturur. Bu bakımdan iletişim vasıtası kullanılmadan gerçekleştirilen görüşmelerin dinlenilmesinde izlenilmesinde ya da ifşa edilmesinde haberleşmenin gizliliğinin ihlal edildiğinden söz edilemeyecektir. Şartları varsa TCK’da yer alan diğer hükümlere başvurulabilir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir: 

“Dava; verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçuna ilişkindir. Katılan ile bir dönem duygusal birliktelik yaşayan sanığın, katılanın hazırlandığı sırada katılanın rızası dışında cep telefonunu alarak arama kayıtlarına baktığı iddiasına konu olayda; TCK'nın 132/1. madde ve fıkrasındaki suçun konusunun, haberleşme içeriği olup söz konusu suçun, belirli kişiler arasındaki haberleşme içeriğinin hukuka aykırı biçimde öğrenilmesiyle oluşacağı, haberleşmenin gizliliğinden söz edebilmek için, kişiler arasında haberleşme olarak isimlendirilebilecek bir iletişimin olması, en az iki kişi arasında bir haberleşme vasıtası olması ( telefon, mektup, e-posta vb. ) ve tarafların bu haberleşmeyi gizlilik önlemlerini alarak yapması gerektiği, katılanın, kim ile, ne zaman, hangi sıklıkla, hangi süreyle görüştüğüne ilişkin bilgiler kişisel veri kapsamında olup haberleşme olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, katılana ait kişisel veri kapsamındaki arama kayıtlarına katılanın rızası dışında bakarak içeriğine vakıf olan sanık hakkında TCK'nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, delillerin takdirinde ve hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan beraat hükmü kurulması bozma nedenidir.” Y12 CD. 2019/4886 K. 

Madde gerekçesinde; “Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.” Denilmiştir. Görüleceği üzere haberleşmenin gerçekleştirilebileceği vasıtalar sadece örnekleme yoluyla sayılmış fakat sınırlandırılmamıştır. Dolayısıyla çağımız teknolojik imkanları da göz önünde bulundurularak haberleşmenin birçok vasıtayla gerçekleştirilebileceğini söylemek gerekir. Kanun koyucunun iradesinin her türlü haberleşmeleri korumak olarak anlaşılması gerekçenin bir sonucudur. İnternet yoluyla işlenen suçlar da bu kapsamda kabul edilir. 

Nihayet Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2020/442 K. Sayılı kararında aşağıdaki ifadelere yer vermiştir: 

“Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp, yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlanmıştır. Kanun koyucu teknolojik gelişmeleri göz önünde tutarak, haberleşmenin yapıldığı araçları tek tek saymak yerine sadece gizliliğin ihlali bakımından “haberleşme”den söz etmiştir. 

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; “haberleşme” kelimesi, “iletişim, yazışma”; “iletişim” kelimesi; “duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon”; teknik anlamda “iletişim” ise; “telefon telgraf, televizyon, radyo vb. gibi araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alışverişi, bildirişim, haberleşme, muhabere, komünikasyon” şeklinde tanımlanmıştır. 

Görüldüğü gibi haberleşmeden söz edebilmek için bir araç kullanılması şart değildir. Haberleşme ya da iletişim iki kişi arasında herhangi bir haberleşme aracı bulunmadan da söz konusu olabilir. Bu anlamda yüz yüze konuşmak da bir tür haberleşme şeklidir. Ancak hükmün konuluş amacı göz önüne alındığında, suçun hukuki konusunun haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşme olduğu kabul edilmelidir. 

Hükmün gerekçesinde yer alan, “Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir.” şeklindeki açıklama da esasen dolaylı olarak haberleşmenin araya vasıta sokularak yapılması gerektiğini ifade eder. Bu nedenle kişilerin yüz yüze iletişimine dinleme vb. şekillerde müdahale edilmesi, TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen “Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” ya da TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen “Özel hayatın gizliliğini ihlal” suçları kapsamında değerlendirilmelidir (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, s. 547-548).”

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇU NASIL İŞLENİR? – EYLEM UNSURU

TCK’nın 132. Maddesinde 3 farklı suç tipinin düzenlenmiş olduğunu yukarıda belirtmiştik. Bu haliyle suçun eylem unsuru şu hareketlerden oluşur: 

1. Kişilerin arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek, (TCK 132/1.) 
2. Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa etmek, (TCK m. 132/2) 
3. Kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek. (TCK m.132/3)

1-KİŞİLERİN ARASINDAKİ HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL ETME SUÇU (TCK 132/1.)

Maddenin 1. Fıkrasının 1. Cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun temel şekline ikinci cümlesinde ise nitelikli bir haline yer verilmiştir. Birinci fıkraya göre suçun oluşması için kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmiş olması gerekir. Gizliliğin ihlali, haberleşmeye konu olan hususların, yani haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların rızası olmaksızın üçüncü kişilerce öğrenilmesini ifade eder. Burada suçun faili haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilerdir. Haberleşen tarafların fail olma yeteneği bulunmaz. Yukarıda fail ve mağdur başlığı altında paylaştığımız Yargıtay kararı bu duruma emsal niteliğindedir. 

İhlalin şekli bakımından bir sayma ve sınırlandırma bulunmamaktadır. Bu sebeple suçun serbest hareketli bir suç tip olduğunu söylemek gerekir. Yargıtay CGK’nın 2020/442 K. Sayılı kararına göre; haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizliliğin ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir. 

Madde gerekçesine göre; haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Buradan yalnızca dinlemek veya okumak eyleminin suç oluşturduğu anlamı çıkmaktadır. Fakat doktrinde bizim de katıldığımız görüşlere göre suçun oluşumunu sadece okumak veya dinlemek eylemlerine indirgemek hatalı olacaktır. Zira teknolojik gelişmeler görüntülü görüşmelere imkân vermekte ve bu imkanlar iyiden iyiye kullanılmaktadır. Suçu iki eyleme indirgemek görüntülü görüşmelerin izlenmesinin cezasız kalmasına sebebiyet verecektir. Kaldı ki bu örnekler çoğaltılabilir. Ayrıca bilindiği üzere gerekçe kısımları madde metnine dahil sayılmamaktadır. Dolayısıyla gerekçedeki yorumu hüküm gibi düşünmek de hatalı olacaktır. 

Kişiler arasındaki mektupları, mesajları okumak, telefonları dinlemek, görüntüleri izlemek gibi hallerde suçun bu hali gündeme gelecek ve fail 1. Fıkraya göre cezalandırılacaktır.Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2019/7462 K. Sayılı kararında da aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır: 

“Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar ( internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb. ) ve ortak semboller ( söz, yazı, işaret vb. ) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde ( zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi ), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK'nın 132/1-1. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği” Son olarak bir hususa daha değinme gereği duymaktayız. Suçun oluşması için haberleşme içeriklerine özel bir çaba gösterilerek ulaşılması gerekir. Alelade ulaşılabilecek haberleşme içerikleri suç kapsamında değerlendirilemez. Yargıtay’ın görüşü bu yöndedir: “5237 sayılı TCK'nın 132/1-1. cümlesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi gerekmektedir. Aksi durumlarda yani haberleşmenin gizli olmadığı veya gerekli önlemlerin olmadığı durumlarda suçun unsurları oluşmamış kabul edilir. 

Dosya içeriğine göre; 07.06.2004 tarihinde amatör telsizcilik belgesi alıp, süresi içerisinde telsiz kullanım ruhsatını yeniletmeyen sanığın, olay günü alkol aldığı sırada, durumundan şüphelenen polisler tarafından, belinde takılı vaziyette ele geçirilen telsizinin frekansının, emniyet tarafından asayiş için kullanılan frekansa ayarlandığının tespit edilmesi şeklinde gelişen eyleminde, 5237 sayılı TCK'nın 139/1. maddesi uyarınca, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçta, sanık tarafından yapılan dinleme sonucu mağdur olduklarından bahisle şikayetçi olan kişi ya da kişiler ve tespiti yapılan ihlale konu bir haberleşme içeriği bulunmadığı gibi, gizliliği sağlamaya özen gösterilip gösterilmediğini belirlemek bakımından, söz konusu frekansa, şifresiz ve zahmetsizce giriş imkanı olup olmadığına dair bir belirleme de yapılmadığı anlaşılmakla, anılan suçun yasal unsurunun somut olayda gerçekleşmediği, eylemin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 63/4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanık hakkında yazılı şekilde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilmesi..” Y 12.CD. K. 2012/14787

2-KİŞİLERİN ARASINDAKİ HABERLEŞME İÇERİKLERİN HUKUKA AYKIRI OLARAK İFŞA ETME SUÇU (TCK 132/2)

132. maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Yukarıda belirttiğimiz üzere bu suçun da maddi konusunu haberleşmenin kendisi değil içeriği oluşturur. 

Madde gerekçesine göre; haberleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. 

Dikkat edilirse burada ifşanın hukuka aykırı olarak yapılması aranmıştır. Dolayısıyla hukuka uygun bir şekilde yapılan ifşalar suç kapsamında değerlendirilemez. Gerekçede verilen örneğe göre; kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır.

Yargıtay CGK’nın konuya ilişkin açıklamaları ise aşağıdaki gibidir: 

“Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "ifşa" kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye aktarılması, haberleşme içeriği konusunda üçüncü kişiye bilgi verilmesi anlamına gelir. Haberleşme içeriğinin aleni bir şekilde ifşa edilmesi gerekli değildir. Bu bakımdan haberleşme içeriğinin açıklanmasının herkesin duyup görebileceği bir yerde yapılması şart değildir. Haberleşme içeriğinin bir kişiye açıklanması da ifşa anlamındadır. Bu suç, haberleşme içeriklerinin açıklanması ve yayılmasıyla, başka bir deyişle yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Haberleşme içeriğini öğrenme şeklinin hukuka uygun veya aykırı olması bu suç bakımından önemli değildir. Herhangi bir şekilde öğrenilen haberleşme içeriğinin hukuka aykırı olarak başkasına veya başkalarına açıklanması veya yayılması hâlinde kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin ifşası söz konusu olur. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir. 

Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz.” 

Bazı durumlarda özellikle kişilerin lehine olan delilleri başka türlü elde etme imkânı bulunmadığı hallerde haberleşme içeriklerinin kaydı ve bu kayıtların mahkemeye sunulmasında hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmediğinden söz etmek gerekebilir. Nitekim Yargıtay bir kararında boşanma davasında eşe ait haberleşme içeriklerinin kaydedilerek mahkemeye sunulmasını hukuka uygunluk nedeni kabul etmiştir. İşbu kararın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir: 

“.. Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği anlaşılmakla; 

Aksi kanıtlanmayan savunma ve dosya içeriğine göre; eşi olan katılanın sadakatinden kuşkulanan ve aldatıldığını düşünen sanığın, katılanın kullandığı bilgisayara, temin ettiği monitör çoklayıcı ve VGA monitör kablosunu bağlayıp, üst katta bulunan kendisine ait boş daireye koyduğu başka bir bilgisayar monitöründen, katılanın kullanmakta olduğu bilgisayar ile bağlantı sağladıktan sonra, katılanın internet aracılığıyla yaptığı görüşmeleri gizlice takibe aldığı, 21.10.2006 günü, katılanın MSN yolu ile görüntülü görüşme yaptığını fark ederek, katılanın internet aracılığıyla yaptığı görüşmeyi izlemeye başladığı, bir ara katılanın erkek kardeşini çağırıp onunla, daha sonra yalnız başına görüşmeyi izlemeye devam ettiği, katılan ile katılanın iş yerinden tanıdığı bir erkek arkadaşının konuştuklarını, konuşma sırasında katılanın soyunarak, çıplak vaziyette karşısındakine cinsel içerikli sözler söyleyip, “sanal seks” tabir edilen ilişki içerisine girdiklerini gördüğü, ertesi sabah, cep telefonunun ses kaydetme fonksiyonunu açık bırakarak, odaya gizlice yerleştirdikten sonra, katılana bir önceki gece ile ilgili sorular sorup, isnatlarda bulunarak, katılanın konuya ilişikin verdiği cevapları ve aralarında geçen konuşmaları kaydettiği, ardından katılanın yaptığı görüntülü görüşmeden söz edip, cep telefonuna kaydetmiş olduğu konuşma içeriğini katılan aleyhine açtığı boşanma davasında mahkemeye delil olarak sunduğu iddiasına konu olayda; yapılan yargılama sonucunda, sanığın kastının bulunmaması nedeniyle atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan..” K. 2012/14791

3-KENDİSİYLE YAPILAN HABERLEŞMELERİN İÇERİĞİNİ DİĞER TARAFIN RIZASI OLMAKSIZIN ALENEN İFŞA ETME SUÇU (TCK 132/3)

Maddenin üçüncü fıkrası da tıpkı ikinci fıkrasında olduğu gibi ifşa suretiyle işlenebilir. Fakat iki fıkra arasında suçun faili bakımından bir ayrım yapılmıştır. Burada suçun faili haberleşmenin taraflarından birisidir. Yine bir başka ayrım aleniyet yönünden yapılmıştır. 

Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Aleniyet unsurunun gerçekleşmediği hallerde bu suçtan dolayı cezalandırma yapılamayacaktır. Madde gerekçesine göre; bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır. 

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2019/7462 K. Sayılı kararına göre suçun oluşması için; haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkânı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması gerekir. 

TCK’nın yürürlükten kaldırılan 132/4. Hükmü suçun basın yoluyla işlenmesini düzenlemekteydi. Suçun basın yoluyla işlenmesi halinde aleniyet unsuru var kabul edilecektir. 

Aleniyetin gerçekleşmesi için haberleşme içerikleri birden fazla kişiye açıklanması gerektiği unutulmamalıdır. Fakat Yargıtay’ın aşağıda paylaşacağımız kararında aleniyet unsuru aranmadan faile ceza verilmesi yönünde hüküm kurulmuştur. Bu karara katılmamakla suçun unsurlarının oluşmadığı görüşündeyiz: 

“Sanığın, yaklaşık 5 yıldır gönül ilişkisi yaşadığı katılan Selvi ile yaptığı özel bir telefon konuşmasını kaydederek, rıza olmaksızın katılan Selvi'in eşi katılan Murat'a göndermek suretiyle ifşa ettiği olayda; sanığın, tarafı olduğu haberleşmenin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın açıklaması nedeniyle, eylemin TCK'nın 132/3. maddesine uyan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek olayda uygulama yeri bulunmayan aynı Kanunun 134/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması,” Y12. CD. 2014/18859 K. 

Yine burada da hukuka aykırılık unsuru gözetilmelidir. Yukarıdaki açıklamalarımız burada da aynen geçerli olacaktır. Konuya ilişkin örnek bir Yargıtay kararına göre: 

“Sanığın, müştekiyle telefon görüşmesi yaptığı sırada, müştekinin kendisine yönelik kasten yaralama ve tehdit eylemi nedeniyle, bu telefon görüşmesini rıza olmaksızın kayda alarak boşanma davasına delil olarak sunması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın, haberleşme içeriğini kaydedip, bu kaydı içeren CD'yi, görülmekte olan dava dosyasına delil olarak vermesi biçimindeki eylemleri, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıdığından, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği anlaşılmakla, sanığın beraatine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.” Y12. CD. K. 2015/3

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇUNDA CEZAYI ARTIRAN HALLER

Suçun kanunda düzenlenmiş bazı nitelikli halleri mevcuttur. Bu hallerin bazılarına 132. Madde de bazılarına ise özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarında genel bir hüküm olan 137. Madde de yer verilmiştir. Buna göre aşağıdaki hallerde faile verilecek ceza artırılır: 

• Suçun haberleşme içeriklerinin kaydedilmesi suretiyle işlenmesi, 
• Suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi, 
• Suçun belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi. 

Suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde esasında görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelecektir. Fakat kamu görevlisinin bu suçu işlemiş olması tek balına ceza artırımını gerektirmez. Kamu görevlisinin suçu görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanarak işlemiş olması gerekir. Dolayısıyla görevle alakasız işlenen suçlarda nitelikli hal oluşmayacaktır. 

Yine suçun belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde de faile verilecek ceza artırılır. Bunun için, suçun işlenmesiyle kişinin yapmış olduğu meslek ve sanat arasında bir nedensellik bağının bulunması ve bu bağın TCK m.132’deki suçun işlenmesini kolaylaştırması gerekir.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇUNUN HABERLEŞME İÇERİKLERİNİN KAYDEDİLMESİ SURETİYLE İŞLENMESİ (TCK 132/1-2.cümle)

Yukarı da belirttiğimiz üzere suçun temel halinin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle işlenmesi halinde faile verilecek ceza arttırılacaktır. 

Burada suçun faili haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişi ya da kişilerdir. Haberleşen tarafların suçun faili olma özelliği bulunmamaktadır. Failin haberleşmenin tarafı olduğu suçlarda bu hal sebebiyle cezada artırım yapılamaz. Böylesi durumlarda şartların varlığı halinde 132/3 hükmü uygulanır. Aşağıdaki Yargıtay kararında iki suç arasındaki farka dair kapsamlı değerlendirmeler yapılmıştır. Buna göre: 

“Sanığın, tarafı olduğu haberleşmenin içeriğini, alenen; yani, belirsiz sayıdaki kişiler tarafından algılanabilir şekilde, ifşa etmemesinden dolayı TCK'nın 132. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle mağdurun özel yaşam alanı kapsamındaki konuşmalarını kaydetmeksizin diğer sanığa ifşa etmekten ibaret sanığın eyleminin TCK'nın 134. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesindeki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu, mağdurla sanık arasındaki telefon görüşmesini mağdurun rızası olmaksızın dinleyip, aynı zamanda kaydeden ve iddianamede TCK'nın 133/1. madde ve fıkrasındaki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu olarak nitelendirilen diğer sanığın eyleminin ise TCK'nın 132. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 2. cümlelerinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu gözetilerek, sanık hakkında görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal, diğer sanık hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, sanıkların, mağdur tarafından kendilerine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç ( örneğin; cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi ) bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delillerin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, mağdurun aleyhine yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket ettikleri dikkate alınmadan ve şikayete konu ses kaydının çözümü de yaptırılmadan, eksik incelemeye ve dosyada mevcut delil durumuna uygun düşmeyen yetersiz gerekçelere dayalı olarak sanıkların beraatlerine karar verilmesi, hatalıdır.” Y12. CD. K. 2020/2708 

Kayıt altına alma şeklinin sınırlandırılması mümkün değildir. Bu eylem çok farklı şekillerde gerçekleştirilebilir. Örneğin iki kişi arasındaki telefon kayıtlarının kaydedilmesi, görüntülerin kopyalanması, yazılı metinlerin kopyalanması, sosyal medya yazışmalarının ekran görüntülerinin alınması gibi haller cezayı artırıcı özellik göstermektedir. Gerekçede ise “örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.” Denilmiştir.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİN İHLALİ SUÇUNDA RIZA

Suçun oluşması için haberleşmenin gizliliği hukuka aykırı olarak ihlal edilmiş olmalıdır. Hukuka aykırılık unsuruna ayrıca madde metinlerinde de yer verilmiştir. Biz de her suç için kendi başlığında bu açıklamalara yer vermiştik. Bu suç bakımından ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedenidir. Yargıtay’a göre kişinin sosyal medya hesaplarının şifresini vermesi haberleşme içeriklerinin okunmasına rıza gösterdiği anlamına gelmemektedir. Kararın ilgili bölümlerinde şu ifadeler kullanılmıştır: 

“Katılanın bir şekilde facebook hesabının şifresini katılana vermiş olduğu kabul edilmiş olsa dahi bu durumun katılanın facebook mesaj içeriklerine her zaman ulaşılmasına rıza gösterdiği şeklinde yorumlanamaması ve sanığın suça konu mesaj içeriklerinden haberdar olması konusunda katılan ve annesinin birlikte rıza göstermemeleri nedeniyle somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması,” YCGK 2020/442 K.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİ SUÇUNUN CEZASI, UZLAŞTIRMA VE ŞİKAYET SÜRESİ

• TCK’nın 132/1. Maddesine göre; kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimse, “bir yıldan üç yıla kadar hapis” cezası ile cezalandırılır. (TCK 132/1) 
• Suçun temel hali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, “verilecek ceza bir kat artırılır”. 
• Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, “iki yıldan beş yıla kadar hapis” cezası ile cezalandırılır. (TCK 132/2) 
• Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın “hukuka aykırı olarak” alenen ifşa eden kişi, “bir yıldan üç yıla kadar hapis” cezası ile cezalandırılır. 
• İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur. (TCK 132/3) 

Suçun; 

• Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle, 
• Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,İşlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (TCK 137) 

TCK md.132’de yer alan suçun tüm fıkralarının takibi şikâyete bağlıdır. Şikâyet süresi failin ve fiilin öğrenilmesinden itibaren 6 aydır. 

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda uzlaştırma prosedürü uygulanır. 

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu teşebbüse müsait bir suç tipi değildir. 

Ayrıca belirtmek gerekir ki suçun manevi unsurunu kast oluşturur. Failin kastı haberleşme içeriklerini öğrenmeye yönelik olmalıdır. Bu suç olası kastla da işlenebilir fakat taksirle işlenmesi mümkün değildir. 

Suçun yargılaması Asliye Ceza Mahkemelerince yapılır.