BORÇLU TEMERRÜDÜ| KARŞILIKLI BORÇ YÜKELEYEN SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜT

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 117-126. Maddeleri arasında düzenleme altına alınan borçlunun temerrüdü ifa engellerinin özel bir türünü oluşturur. Kanun öncelikle borçlu temerrüdünün genel halini yani tüm sözleşmelere uygulanacak haline ilişkin sonuçları düzenlemiş daha sonra para borçlarında ve karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarına dair hükümlere yer vermiştir. İnceleme konumuzda biz de bu sıralamayı takip etmek suretiyle önce genel daha sonra özel sonuçlara ilişkin açıklamalarda bulunacağız.

Bir borcu sona erdirmenin olağan yolu borcu eksiksiz ve beklenen şekilde ifa etmektir. Bu durum borcun gereği gibi ifa edilmesi genel kavramı ile tanımlanmaktadır. Temerrüt ise ifanın unsurlarından olan borcun ödenme zamanının geçirilmesi halinde gündeme gelir. Arapça kökenli bir kavram olan temerrüdün kelime anlamı; “inatlaşma, direnme, kafa tutma” olarak belirtilmiştir. Hukuk dilinde ise temerrüt “gecikme” manasına gelmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010 tarihli bir kararında da belirtildiği üzere Borçlar Kanunu’nda borçlu temerrüdü tanımlanmamış olmakla birlikte, B.K. 117 vd. maddelerinde sadece şartları ve sonuçları düzenlenmiştir. Yargıtay’a göre borçlunun temerrüdü, ifası mümkün bir borcun, borçlu tarafından yasal bir engel bulunmamasına rağmen zamanında ifa edilmemesidir.

Türk Borçlar Kanunu’nda borcun gereği gibi ifa edilmediği haller için tazminat sorumluluğuna yer verilmiştir. Fakat temerrüt bakımından özel düzenlemeler getirilmiştir. Bu yönüyle temerrüdün, borcun gereği gibi ifa edilmemesinin özel bir hali olduğunu söylemek gerekir. Alacaklı kabul zorunluluğunun olduğu haller haricinde gereği gibi ifa edilmeyen borcu kabul etmek zorunda değildir. Dolayısıyla kötü ifanın reddi halinde ifa gecikmiş kabul edilir ve diğer şartların da varlığı ile borçlu temerrüdü hükümlerine başvurulabilir. Şayet alacaklı ayıplı ya da kötü ifayı kabul ederse bu kez ayıba karşı tekeffül ya da borcun gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle tazminat yollarına başvurabilir. Borçlu sadece zamanında ifada bulunmamışsa yani ifayı geciktirmişse alacaklı ifayı kabule mecburdur. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt için ise alacaklıya sözleşmeden dönme hakkı tanınmış olmasına karşın birtakım şartlara tabi tutulmuştur. Bu konu aşağıda ayrıca incelenecektir.

Yukarıdaki açıklamalarımızda temerrüdün ancak borcun zamanında ifa edilmediği hallerde gündeme geleceğini belirtmiştik. Fakat unutulmamalıdır ki sadece borcun zamanında ifa edilmemesi temerrüdün oluşumu için yeterli değildir. Aşağıda detaylarını açıklayacağımız diğer şartların da varlığıyla birlikte borçlu temerrüde düşmüş kabul edilir. Burada kavram karmaşasının önüne geçmek adına bir hususu daha açıklamakta yarar görmekteyiz. Şöyle ki; borçlu temerrüdünün koşullarından birini ifanın mümkün olması oluşturmaktadır. Bu yönüyle temerrüt ile ifa imkansızlığı arasındaki farkın tespiti gerekmektedir. Şayet borcun ifa olanağı mevcut değilse artık temerrütten söz edilemeyecektir. Böyle bir durumda ifa imkansızlığına ilişkin hükümlerin değerlendirilmesi gerekir.

BORÇLU TEMERRÜDÜ ŞARTLARI

Borçlar Kanunu’nun 117. Maddesine göre; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Kanun metninde borçlu temerrüdü bakımından muacceliyet ve ihtar olmak üzere iki şartın varlığının arandığı görülmektedir. Fakat borçlunun temerrüde düşmesi için sadece bu iki şartın varlığı yeterli değildir. Bunun yanında yukarıda belirttiğimiz üzere öncelikli olarak ifa olanağının olup olmadığına bakılmalıdır. Şayet ifa olanağı ortadan kalkmışsa diğer şartların varlığı halinde dahi borçlu temerrüdünden söz edilemez. Temerrüt şartlarının bir diğerini ise alacaklının ifaya hazır olması oluşturur. Son olarak borçlunun, kendisine ifadan kaçınma yetkisi veren bir def'i ileri sürmemiş olması gerekir. Bu şartların tamamını aşağıda ayrı başlıklar altında inceleyeceğimizden burada sadece saymakla yetineceğiz. Öyleyse borçlu temerrüdünün şartları aşağıdaki gibi sayılabilir:

1-Alacaklı ifayı kabule hazır olmalıdır.

2-Borç muaccel olmalıdır.

3-Borç ifa edilebilir bir borç olmalıdır.

4-Borçlu bir defi ileri sürmemiş olmamalıdır.

5-Alacaklı borçluya ihtar çekmiş olmalıdır. (İhtar şartının istisnaları mevcuttur.)

Nihayet Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2016/168 K. Sayılı kararında da bu şartlar yukarıdaki gibi sayılmıştır. İlgili karara göre:

Geniş anlamda borçlu temerrüdü (borçlunun direnimi) borçlunun sözleşmeye aykırı davranması=borcunu ifa etmemesi demektir. Bu halde ifa olanağı bulunduğu ifa için kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı halde borçlu borcunu ifa etmemektedir.

Borçlunun temerrüdüne dair düzenlemeye BK'nın 101-108.maddelerinde yer verilmiştir. Bununla birlikte, BK. m.358/1'de olduğu gibi, borç ilişkisinin özelliği gereği diğer bazı yasalarda da borçlu temerrüdüne dair hükümler yer almaktadır.

Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağı bulunmasıdır. Şayet edimin ifası objektif olarak imkânsızsa borçlu temerrüdünden söz edilemez. Borçlu temerrüdünde aranan diğer bir şart da “borcun muaccel olmasıdır. Borç istenebilir hale gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder. BK'nın 101/1 maddesine göre, “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.” denilmektedir.

Maddeye göre, temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır. Borçlu kusurlu veya kusursuz olsun, yukarda sayılanlar olayda varsa temerrüt gerçekleşir. Başka bir deyişle borçlunun kusuru temerrüt için şart değildir.

1- ALACAKLININ İFAYI KABULE HAZIR OLMASI

Borçlu temerrüdünün gerçekleşebilmesi için alacaklının ifayı kabule hazır olması gerekir. Şayet alacaklı ifayı kabule hazır değilse bu kez alacaklı ve borçlu temerrütlerinin yarışması gündeme gelecektir ki hukuken böyle bir durum mümkün değildir. Doktrinde de bu görüş baskındır ve temerrüt şartlarından biri olarak sayılmaktadır. Biz de bu görüşe iştirak etmekteyiz. “Borçlu temerrüdünün oluşması için gereken şartlardan biri de “alacaklının ifayı kabule hazır olmasıdır. (Eren s.1046)

2- BORÇLU TEMERRÜDÜNDE MUACCELİYET ŞARTI

Yukarıda birçok yerde temerrüdün gecikme manasına geldiğini belirtmiştik. Bir gecikmeden söz edebilmek için doğal olarak ifa zamanının gelmiş olması gerekir. Muacceliyet kelimesi borcun istenebilecek hale gelmesini ifade eder. TBK’nın 117. Maddesi de “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.” Demek suretiyle muacceliyet şartını açıkça düzenlemiştir.

Yargıtay İBGK’nın 2019 tarihli bir kararında belirtildiği üzere; borçlu temerrüdünden söz edebilmek için öncelikle borcun muaccel olması gerekmektedir. Henüz muaccel olmamış borç hakkında temerrütten söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Zira henüz vadesi gelmemiş borç ifa alacaklısı tarafından talep ve dava edilemeyecektir. Başka bir deyişle muaccel olmayan borç için ifa yükümlülüğü doğmayacaktır.

Borcun muaccel olması, alacaklının önceden bazı hazırlık çalışmaları yapmasını gerektiriyor ise alacaklı bu fiilleri yerine getirmediği sürece borç muaccel olmayacaktır. (YİBGK 2019/8)Borcun muaccel olabilmesi için geçerli bir borcun varlığı gerekir. Hukuki anlamda hükümsüz sayılan borçların muaccel de olmadığını belirten yazarlar bulunmaktadır. Esasında bu konuda görüş birliği bulunmamaktadır. Bizim de katıldığımız görüşe göre ise borçlunun ileri sürebileceği defilerin muacceliyet ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

3- BORÇLU TEMERRÜDÜNDE DEFİ - ÖDEMEZLİK DEFİ

TBK’nın 97. Maddesine göre; “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.”

Yukarıdaki kanun maddesiyle ödemezlik definin şartları belirlenmiştir. Buna göre bu şartların varlığı halinde borçlu temerrüde düşmekten kurtulacaktır.

Bunun yanında borçlunun başkaca defileri öne sürmesi halinde de temerrüt oluşmayacaktır. Örneğin zamanaşımına uğramış bir borcun borçlusu bu defi ileri sürerek temerrütten kurtulabilir. Sadece definin bulunması temerrüde engel olmaz. Definin ileri sürülmesi gerekir. Doktrindeki bizim de katıldığımız görüşe göre; “Borçlunun, alacaklının ifayı talep etmesi hâlinde ileri sürebileceği bir def’i hakkına sahip olması borçlu temerrüdünün gerçekleşmesine engel olmaz.” (von Tuhr, a.g.e., s. 605; Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 297; Eren, a.g.e., s. 1049; Barlas, a.g.e., s. 26,)

4- İFA İMKANSIZLIĞI VE TEMERRÜT

Borçlu temerrüdünden söz edebilmek için ifa olanağının varlığının arandığını birçok yerde belirtmiştik. Şayet ifa olanaksız hale gelmişse artık borçludan borcunu ifa etmesi beklenemeyeceğinden temerrüt hükümlerine başvurulamayacaktır. Böyle bir durumda alacaklı için imkânsızlık hükümlerine başvurmaktan başka çare yoktur.Nihayet bizim de katıldığımız görüşe göre; “Edimin ifası mümkün olduğu takdirde temerrüt gerçekleşir; aksi halde imkânsızlık durumu ortaya çıkar ve temerrüt ile imkânsızlık bir arada bulunamayan iki ayrı kurumdur.” (Barlas, s. 16.)

5- TEMERRÜTTE İHTAR ŞARTI

Temerrüdün en önemli şartlarından birini ihtar oluşturmaktadır. Bu durum TBK’nın 117. Maddesinde açıkça belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise ihtara gerek olmayan hallere yer verilmiştir.

TBK'nın 117/1 maddesinde; "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." denilmek suretiyle, temerrüdün muacceliyetten itibaren değil de kural olarak alacaklının ihtarından itibaren gerçekleşeceği kabul edilmiştir ( Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara. 2017 s. 1121 ).

İhtar, alacak hakkının sağladığı ifayı talep yetkisinin olağan kullanma yöntemidir. Alacaklı ihtarla, borcun yerine getirilmesini istediğini borçluya bildirerek onu itaya davet eder. İhtar, ifa zamanının belirsiz olduğu veya borçlu tarafından bilinmediği hâllerde doğabilecek olumsuz neticelerden borçlunun korunmasını sağlar. Borçlu, ihtar anından itibaren ifada gecikmenin borca aykırılık teşkil edeceğini ve ciddi sonuçlar doğurabileceğini anlamış olur. Burada borçlunun korunmasının sebebi alacaklıya karşı zayıf konumda olması değil, hukuki durumun açıklık kazanmasını bilmeye hakkı olmasıdır.

Borçlunun mütemerrit olması ancak alacaklının ihtarı ile mümkündür. İhtarın şekli bakımından kanun koyucu herhangi bir şart getirmemiştir. Tacirler açısından TTK’nın 18/b.3. maddesi göz önünde bulundurulmalıdır. Yine ihtarın ispatı açısından da şekil aranmaz. Her türlü delille ispat edilebilir. İhtar borçluya ulaştığı tarihten itibaren hüküm ifade eder.Borçluya karşı dava açılması ya da icra takibi yapılması ihtar olarak kabul edilir.

Borçluya fatura gönderilmesi ise ihtar olarak değerlendirilemez. Konuyla alakalı bir Yargıtay kararında “Bu durumda davalının icra takibi ile temerrüde düştüğü tartışmasızdır. İcra ve İflas Kanununun işlemiş faizin masaya yazılmasına dair 195. maddesindeki ilke de birlikte değerlendirildiğinde faizin başlangıcı fatura tarihi olmayıp, icra takibi tarihidir. Bu sebeple mahkemenin, fatura tarihi itibariyle temerrüdün oluştuğu yönünde görüş ve hesaplama içeren bilirkişi raporuna dayanarak verdiği karar yerinde değildir.” Şeklinde belirtilmiştir. (YHGK 2016/1064 K.)

Dava ya da icra takibi ile borçlunun temerrüde düşürüldüğü durumlarda faiz davanın açıldığı ya da takibin başlatıldığı tarihten itibaren işletilir. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/2627 K. Sayılı kararında “Davadan önce yapılan temerrüt ihtarı olmadığı ve taraflar arasında kesin vade de belirlenmediğinden kabul edilecek alacağa dava ve ıslah tarihinden faiz başlatılması gerekir.” İfadeleri kullanılmıştır.

Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2003/136 K. Sayılı kararında temerrütte muacceliyet ve ihtar şartına ilişkin aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

“Hemen belirtmekte yarar vardır ki; bütün borçlar açısından olduğu gibi, para borçları bakımından da temerrüdün temel şartı borcun muaccel hale gelmiş bulunmasıdır. Borçlar Kanunu’nun 74. maddesinin mehazına göre "ifa zamanı ne sözleşmeyle ne de borç ilişkisinin niteliği ile belirlenmiş bulunmadıkça, borç hemen ifa edilir ve ifası derhal talep olunabilir. Anılan madde çerçevesinde ifa zamanı bakımından kural, borcun herhangi bir vadeye bağlı bulunmaması ve doğumu anından itibaren muaccel olmasıdır. Borcun ifası için bir vade öngörülmüşse kural olarak bu vadenin gelmesi ile muacceliyet oluşacaktır. Borcun muaccel hale gelmesi borçlu temerrüdünün ana şartı ise de tek başına temerrüdün varlığını kabule yeterli değildir. Borçlar Kanunu’nun 101 maddesinin 1 fıkrasında "muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur." Denilmektedir. Öyleyse borçlunun temerrüdü için ihtarın kural olarak şart kılındığının kabulü gerekir. Genel olarak da ihtarın normal gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya bildirmesidir. Alacaklı tarafından borçluya yöneltilen ihtar, onun ödemeyi talep ettiğini tereddüde yer bırakmayacak biçimde açık ve kesin bir şekilde ortaya koymalıdır. Uygulamada ihtar yerine geçen işlemler olarak dava açılması ya da icra takibi yapılması hallerinde de temerrüdün oluşacağı kabul edilmektedir ( Dr. Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İst. 1992 S. 27 Vd ).”

İHTARA GEREK OLMAYAN HALLER

117. maddenin ikinci fıkrasında ihtara gerek olmayan haller tek tek sayılmıştır. Ayrıca kanunda sayılmamış bir hal daha bulunmaktadır. Buna göre;

Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle;
Haksız fiilde fiilin işlendiği tarihte,
Sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur.
Kanunda sayılmamakla beraber bir borcun ihtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklenemeyeceği hallerde de borçlu ihtara gerek kalmadan temerrüde düşer. Borçlunun ödemelerini tatil etmesi, alacaklıya borcunu ifa etmeyeceğini bildirmesi gibi durumlarda ihtarın faydası olmayacaktır.

Yargıtay İBGK’nın 2019/8 K. Sayılı kararında ihtara gerek olmayan haller aşağıdaki gibi sayılmıştır:

İhtarın borçluyu koruyucu işlevine rağmen, kanun koyucu TBK'nin 117/2 maddesinde belirtilen hâllerde temerrüdün oluşumu için ihtara gerek görmemiştir.

Temerrüt için ihtara gerek olmayan ilk durumda, tarafların anlaşmasıyla borcun ifa edileceği gün belirlenmiş ise o gün ödeme yapılmaması hâlinde borçlu mütemerrit olmuş sayılacaktır. Borcun ifa edileceği süre taraflarca belirlenmişse, bu sürenin dolmasıyla ifada geciken borçlu mütemerrit duruma düşer. Ancak, ifa zamanı veya süresinin kanun ile düzenlendiği hâllerde, borçlunun temerrüde düştüğünün kabulü için alacaklının ihtarda bulunması gerekir. İfa günü açık ve belirli bir gün olarak kararlaştırılmalıdır, aksi hâlde temerrüt için ihtar zorunlu sayılacaktır (Oğuzum M. Kemal/ Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C, I. İstanbul. 2017. s. 462 ).

Temerrüt için ihtara gerek olmayan diğer bir durum da; sözleşmede taraftardan birine ifa gününü belirleme yetkisi tanınmış ise, bildirilen ifa tarihinde edimin yerine getirilmemesi hâlinde borçlu mütemerrit sayılacaktır. Borcun ifa edileceği günün bildirilmesi geçerliliği şekle bağlanmamış bir hukuki işlemdir. Zira yapılan bu irade açıklaması borçlunun temerrüde düşmesi sonucunu doğuracaktır.

Haksız fiilden doğan tazminatlarda da ihtar çekilmesine gerek kalmaksızın, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş sayılacaktır. Borçlunun temerrüdü için ayrıca ihtar şartının aranması durumunda, olay tarihi ile temerrüt tarihi ( ihtar tarihi ) arasında, faizin işlememesi şeklinde haksız fiilin faili lehine sonuç doğuracaktır. Bunu önlemek amacıyla haksız fiilden doğan tazminatlarda ihtar çekilmesine gerek kalmadan fiilin gerçekleştiği tarih temerrüt tarihi sayılmıştır ( Oğuzman/Öz. s. 465 )

Sebepsiz zenginleşme hâlinde de, zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu mütemerrit sayılır. Ancak zenginleşmenin İyiniyetli olması hâlinde temerrüt için bildirim gereklidir.

Bununla birlikte borçlu borç muaccel olmadan önce alacaklıya borcu ifa etmeyeceğini açık olarak bildirmişse bu durumda da ihtara gerek yoktur. Borçlu bu beyanla mütemerrit olur. Zira bu beyanla borçlu borcu ita etmeme iradesini önceden kesin olarak açıklamış olduğundan yapılacak ihtarın artık hiçbir yararı bulunmamaktadır ( Eren, s. 1125, ).

BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI

Temerrüdün genel sonuçları ile para borçlarında temerrüt ve karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarına ilişkin farklı hükümlere yer verildiğini belirtmiştik. Bu başlık altında temerrüdün genel sonuçlarına ilişkin açıklamalara yer verilecektir.

Temerrüdün genel sonuçları TBK’nın 118 ve 119. Maddelerinde düzenlenmiştir. 118. Maddeye göre; temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Maddede açıkça belirtildiği üzere temerrüdün ilk sonucu gecikme tazminatıdır. Bu tazminata hükmedilebilmesi için kusur şartına yer verilmiştir. Kusur temerrüdün oluşumunu etkilemese de bazı sonuçlarının ortaya çıkmasına engel olur. Zira TBK 118 ve TBK 125/2’ de yer alan tazminatların istenebilmesi için kusur gereklidir. Kusur sadece yukarıda belirttiğimiz temerrüdün bazı sonuçları açısından aranan bir şarttır.

119. madde ise beklenmeyen hallerden sorumluluk esaslarını düzenlemiştir. Maddeye göre; temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise; “borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Yine burada da temerrüt ve kusur ilişkilendirilmesi yapılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalardan hareketle temerrüdün genel sonuçlarını gecikme tazminatı ve beklenmeyen halden sorumluluk olmak üzere iki başlık altında açıklayacağız.

a- AYNEN İFA VE GECİKME TAZMİNATI

Temerrüdün genel sonuçlarından ilki gecikme tazminatıdır. Gecikme tazminatına borçlunun geç ifadan kaynaklanan zararını karşılamak amacıyla hükmedilir. Gecikme tazminatı temerrüt faizinden farklı bir kavramı ifade etmektedir. Şöyle ki; temerrüt faizi feri bir alacaktır ve asıl borcun sona ermesi ile son bulur. Bu sebeple temerrüt faizinin çekince konulmadan kabul edilen ifadan sonra talep edilmesi mümkün değildir. Oysa gecikme tazminatı ifa ile, ifadan sonra hatta çekince konulmadan gerçekleştirilen ifa halinde dahi talep edilebilir.

Gecikme tazminatının talep edilebilmesi için alacaklının zarar görmüş olması şarttır. Bu zarar bir tür müspet zarardır. Müspet zarar hesaplanırken alacaklının malvarlığının borç ifa edilse idi içinde bulunacağı durum ile gecikmeli ifa nedeniyle içinde bulunduğu durum arasındaki farka bakılır. Gecikme zararı hesaplanırken temerrütten sonraki süreye bakılmalıdır.

Gecikme tazminatı BK’nın 112 vd. düzenlenmiş bir tazminat türüdür. Dolayısıyla genel hükümlere tabidir. Öyleyse gecikme tazminatının diğer bir şartını yukarıda da belirttiğimiz üzere kusur olarak sayabiliriz. Şayet borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispat ederse gecikme tazminatı ödemekten kurtulacaktır.

Gecikme tazminatı yalnızca aynen ifanın istenebildiği süre içerisinde talep edilebilir. Dolayısıyla aynen ifadan vazgeçerek tazminat istendiği durumlarda gecikme tazminatı talep edilemez. Bunun yanında imkânsızlık hükümlerine başvuru halinde de bu tazminat istenemeyecektir. Borcun zamanaşımına uğraması halinde yine gecikme tazminatı istenemez.

Son olarak belirtmek gerekir ki taraflar gecikme zararının tazmini konusunda bir sorumsuzluk anlaşması yapabilirler.

Aynen ifa temerrüdün bir sonucu olmadığından burada ayrıca açıklama yapılmamıştır. Alacaklı her halde aynen ifayı talep etme hakkına sahiptir.

b- BEKLENMEDİK HALDEN SORUMLULUK

TBK’nın 119. Maddesine göre; temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise; “Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.

Öyleyse beklenmedik halden sorumluluğun bir kusur sorumluluğu olduğunu söylemek mümkündür. Kural olarak, borçlunun kusuru olmadan ortaya çıkan bir sebeple ifa imkânsız hale gelirse borçlu borcundan kurtulur (BK m. 117 ). Ancak kusursuz imkânsızlığın temerrütten sonra ortaya çıkması halinde bu kural uygulanmamakta, borçlu artık kazadan bile sorumlu tutulmaktadır.

Şayet borçlu temerrüde düşmekte kusurlu değilse beklenmeyen halden dolayı sorumlu tutulamaz. Fakat temerrüde düşen borçluya artık beklenmeyen halden dolayı sorumluluk yüklenecektir. Bu durumda da borçlunun sorumluluktan kurtulabilmek için 119/2 gereği borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat etmesi gerekir.

Örnek bir Yargıtay kararında aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur:

“Taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaatın teslim süresi 17.10.2007 tarihi olup Antalya 2. İdare Mahkemesinin, imar planının iptaline ilişkin kararı 05.04.2007 tarihinde verilmiştir. Söz konusu kararın Alanya Belediyesine tebliğ edilmesi üzerine, belediyece dava konusu parsel üzerinde yapılan inşaata yapı kullanma izin belgesinin verilmesi imkânı bulunmamaktadır.İmar planının iptaline ilişkin karar kamu düzenine ilişkin olduğundan yüklenicinin kamu düzenine aykırı olarak inşaata devam etmesi kendisinden beklenemeyeceğinden temerrüde düştüğünden söz edilemez.

Bu nedenle yerel mahkemece, yüklenicinin inşaatı bitirme süresi dolmadan söz konusu inşaatın bulunduğu alana ilişkin imar planının iptal edildiği ve belediyenin de İdare Mahkemesi kararını uygulamak zorunda kaldığı, inşaatın bulunduğu alana ilişkin imar planı iptal edildiğinden dolayı davalının inşaatı süresinde bitirememesi nedeniyle kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı yerindedir.” YHGK 2020/723 K.

PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI - TEMERRÜT FAİZİ

Bu kısma kadar temerrüdün genel sonuçlarına ilişkin açıklamalara yer vermiştik. Bu kısım ve devamında ise temerrüdün özel sonuçlarına dair açıklamalar yer almaktadır.

Özel sonuçlardan ilki TBK’nın 120. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddede para borçlarında temerrüde düşen borçlunun gecikme tazminatı olarak temerrüt faizi ödeyeceği hükmü yer almaktadır. Temerrüt faizi, faizin özel bir türüdür. Yukarıda gecikme zammı ve beklenmeyen halden sorumluluk başlıklarında bu tazminatların kusura bağlı olduğuna dair açıklamalara yer vermiştik. Temerrüt faizinde ise kusur şartı aranmaz. Yine gecikme zammından farklı olarak para borcu alacaklısının zarar gördüğünü ispatlaması da gerekmez.

Temerrüt faizi talep şartına bağlıdır. Alacaklının faiz talep etmediği durumlarda hâkim kendiliğinden faize hükmedemez. İfadan sonra da temerrüt faizi talep etmek mümkündür fakat alacaklı çekince koymadan ifayı kabul etmişse artık faiz talep edemeyecektir.

Temerrüt Faizi Oranı

Temerrüt faizinin taraflarca kararlaştırılmadığı durumlarda yasal faiz oranı uygulanır. Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. (TBK 120/1) Kanun koyucunun burada kastettiği mevzuat hükümlerinden 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun anlaşılmalıdır. İlgili kanuna göre adi işlerde temerrüt faiz oranı %9 olarak belirlenmiştir.

Taraflar temerrüt faizi oranını kararlaştırmakta serbesttir. Fakat kanun bu serbestiye bir sınırlama getirmiştir. TBK 120/2 ye göre; sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Buna göre tarafların kararlaştırabileceği azami faiz oranı ise %18 dir. “Kooperatif genel kurullarında kararlaştırılan faiz Türk Borçlar Kanunu'nun 120. maddede düzenlenen temerrüt faizidir. Kooperatif ile üyesi arasında ticari ilişki bulunmadığından yasal oranda temerrüt faizi uygulanmalıdır. 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun'un 2/1. maddesi gereğince bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu sözleşmeyle aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen yasal faiz oranına göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere temerrüt faizinin, yasal faiz oranından fazla alınması taraflarca kararlaştırılabilir. Ancak taraflar, uygulanacak faiz oranını belirlerken, yukarıdaki belirtilen 6098 Sayılı TBK'nın 120/2. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamayı dikkate almak zorundadır. Davacının takip konusu alacak kalemlerine uygulanması gereken azami faiz oranı TBK'nın 120/2. maddesine düzenlenmiş yıllık temerrüt faiz oranı olup, davacı kooperatifin genel kurullarında kabul edilmiş temerrüt faiz oranı, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata yani 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/1. maddesine göre belirlenen yasal faiz oranının %100 fazlasını aşamayacaktır. Bu durumda, mahkemece karar tarihinde yürürlükte olan anılan yasal düzenleme bu açıklamalar çerçevesinde somut olay bakımından değerlendirilerek, işlemiş ve işleyecek gecikme faiz oranı ve miktarı bakımından gerektiğinde bilirkişiden denetime elverişli bir rapor alınmak ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak, hüküm kurulması doğru olmamıştır.” Yargıtay 23. HD. 2020/1980 K.

TBK’nın 120/3. Maddesine göre ise; “Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.”

Ticari işlerde temerrüt faizi oranı da %9 olarak belirlenmiştir. “Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.” 3095 S. K. M.2/2 Dolayısıyla ticari işlerde uygulanan faiz oranı %18,5 olacaktır.

“Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz.” 3095 S. K. M.2/3

TTK’na göre ticari faiz oranı taraflar arasında serbestçe kararlaştırılabilir. Ticari temerrüt faizi bakımından bir üst sınır yoktur. Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2019/10314 K. Sayılı kararında “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 8/1 maddesinde "ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebilir" 4/1. maddesinde "Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır." düzenlemeleri bulunmaktadır. Bu durumda mahkemece, davalının tacir olduğu dikkate alınarak faiz hesabında TBK'nın 88. ve 120. maddesindeki sınırlamalarının etkili olmayacağı gözetilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerektiği anlaşılmakla davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle hükmün açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.” Şeklinde belirtmiştir.

Faizlerde, İratlarda ve Bağışlamada Temerrüt Faizi

MADDE 121- Faiz veya irat borcunu ya da bağışladığı bir miktar parayı ödemekte temerrüde düşen borçlu, icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür.

Buna aykırı olarak yapılan anlaşmalar, ceza koşulu hükümlerine tabi olur.Temerrüt faizine, ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.

Aşkın Zararın Tazmini

TBK’nın 122. Maddesine göre; alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.Burada aşkın zarar iddiasında bulunan alacaklı bu zararı ispat etmek zorundadır. Borçlu ise ancak kusursuzluğunu ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir. Örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir:

“Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayandığından borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Davacı, temerrüde rağmen alacaklarının geç ödenmesi nedeniyle taşınmazlarını satmak, bankalardan kredi çekmek ve icra takiplerine maruz kalmak suretiyle munzam zararını ileri sürmüşse de; banka kredisi kullanan şahıs veya şirketlerin büyük bir bölümü davacı şirket olmayıp, dava edilen alacaklarını tahsil edememesi nedeniyle kedi kullandığından ve taşınmazları sattığından oluşan zarardır. Faizle karşılanmayan zararın varlığı karine kabul edildiğinden aksi davalı borçlu tarafından ileri sürülüp kanıtlanamadığından öncelikle temerrüt tarihleri ile tahsil tarihlerindeki enflasyon verileri tespit edildikten sonra tahsiline karar verilen alacakların temerrüt tarihleri itibariyle yatırım araçlarından oluşacak sepete yatırılması halinde tahsil tarihlerinde ulaşabileceği miktar ile bulunacak, bu miktardan davalarda kabul edilen alacakların temerrüt faizi ile birlikte tahsil edildiği miktar hesaplattırılıp, faizle karşılanmayan zarar ve miktar için denetime elverişli ve gerekçeli ek rapor alınıp karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın kabulü doğru olmamıştır.” Y15HD. 2018/4739 K.

TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜT

Temerrüdün özel sonuçlarından bir diğeri ile ise tam iki tarafa yükleyen sözleşmelerde karşılaşılır. Bu sebeple öncelikli bu kavramın açıklanması gerekir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin her iki tarafı da borç altına girmektedir. Sözleşmenin taraflarından biri, karşı tarafın edimini taahhüt etmesine dayanarak, bir edim yükümlülüğü altına girmekte; dolayısıyla kendi edimini karşı tarafın edimi ile değiştirmeyi amaçlamaktadır. (Velidedeoğlu-Özdemir, s. 244; Yavuz, s. 771.) Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflar hem alacaklı hem borçludur. Bu tip sözleşmeler günlük yaşantımızda en sık karşılaştığımız sözleşme tipleridir. Satış sözleşmesi, eser sözleşmesi, kira sözleşmesi gibi sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere örnek gösterilebilir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 123. maddesine göre karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir. Süre verilmesini gerektirmeyen durumları düzenleyen Kanunun 124. maddesinde de borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması halinde süre verilmesine gerek olmaksızın alacaklının Kanunun 125. maddesinde düzenlenen; borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat talep etme, borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilme ve sözleşmeden dönme seçimlik haklarından birini kullanabileceği, sözleşmeden dönme hakkının kullanılması halinde de tarafların karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulacağı düzenlenmiştir.

KARŞILIKLI BORÇ YÜKELEYEN SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜT ŞARTLARI - SÜRE

Yukarıda saymış olduğumuz genel şartların tamamı tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt için de geçerlidir. Fakat kanun koyucu bunların yanında bir de özel şarta yer vermiştir. Bu özel şart ise süre şartıdır. Buna göre karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir. Verilen süre içerisinde borç ifa edilmezse alacaklı bu kez TBK 125’te sayılan haklarını kullanabilir.

İhtar, sözleşmenin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olup olmadığına bakılmaksızın bütün borç ilişkilerinde temerrüdün genel koşulu iken, süre verilmesi sadece iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü için öngörülen bir özel koşuldur. (Kılıçoğlu, s. 691)

Sürenin verilmesi için genel şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Yani borçlu temerrüde düştükten sonra süre verilmelidir. Dolayısıyla süre içerisinde borçlu zaten mütemerrittir ve gecikme tazminatı ödemek zorundadır. Fakat temerrüt ihtarı ile birlikte süre verilerek bu şart bu yolla da sağlanabilir.

Borçluya verilen sürenin uygun olması gerekir. Uygunluk denetimi dürüstlük kuralına göre yapılır. Alacaklı dilerse hâkimden de süre vermesini isteyebilir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında aşağıdaki gibi belirtilmiştir:

“..temerrüde düşen borçluya alacaklının uygun bir mehil vermesi demek, temerrüde rağmen alacaklının daha ne kadar süreyle ifayı kabule rıza gösterdiğini bildirmesi demektir. Kuşku yok ki, yasa uygun bir mehil tayini suretiyle borçluyu temerrüdün sonuçlarından korumak istemiştir. Verilen sürenin uygun olup olmadığını saptamak için olayın özelliğinin gerektirdiği iyi niyet kurallarına riayet edilip edilmediğine bakmak gerekir.” YHGK 2016/168 K.

SÜRE VERİLMESİNE GEREK OLMAYAN HALLER

TBK’nın 124. Maddesine göre; aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur:

1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa.

2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa.

3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.

Önemle belirtmek gerekir ki, süre verilmesini gerektirmeyen haller ihtar çekilmesi şartını da gereksiz hale getirirken, ihtar çekilmesini gerektirmeyen haller süre verilmesini engellemeyecektir. Şöyle ki, borcun vadesi açık ve belirli bir gün ise ihtar çekilmesine gerek olmamakla beraber kararlaştırılan bu vadenin kesin bir vade olmaması durumunda tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçluya uygun bir süre verilmesi zorunludur. (Kılıçoğlu, a. g. e. s. 691.)

Yukarıda sayılan şartlar her somut olaya göre ayrı değerlendirilmelidir.

Etkisizlik ya da faydasızlık sübjektif araştırma gerektirmektedir. Yine kesin vadeli sözleşmeler açısından süre şartı aranmamaktadır.

TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜT NEDENİYLE ALACAKLININ SEÇİMLİK HAKLARI

Süre verilmesine rağmen borcun ifa edilmediği ya da süre verilmesine gerek olmayan hallerde alacaklının bazı seçimlik hakları doğacaktır. Bu haklar TBK’nın 125. Maddesinde üç ayrı seçimlik hak olarak düzenlenmiştir. Fakat unutulmamalıdır ki temerrüdün genel sonuçlarından belirttiğimiz hakların tamamı alacaklı tarafından kullanılabilir haldedir. Yani alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı, temerrüt faizi, aşkın zarar, beklenmeyen halden sorumluluk gibi genel sonuçlara başvuru imkanına sahiptir. Bunlardan başka aşağıda bazı özel düzenlemeleri de açıklayacağız. Alacaklı bu haklarını kullanacağını borçluya bildirmek zorundadır. Yargıtay’ın benimsediği görüş bu olmakla beraber aşağıda paylaşılan karar anlatımlarımızı desteklemektedir.

“Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde, karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borcun yerine getirilmemesi (ifada gecikme) halinde, alacaklının hakkını, nasıl kullanacağı düzenlenmiştir.

Alacaklı, 106/II'de öngörülen seçimlik hakkını kullanabilmesi için borcu yerine getirmemekte direnen (mütemerrit) borçluya mehil vermek zorundadır ( BK. 106/1 ). Ancak 107. maddede yazılı hallerden birinin bulunması halinde (1-Borçlunun hal ve vaziyetinden bu tedbirin tesirsiz olacağı anlaşılırsa; 2-Borçlunun temerrüdü-direnmesi-neticesi olarak borcun ifası alacaklı için faydasız kalmış ise; 3-Akdin hükümlerine göre borç tayin ve tespit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifa edilmek lazım geliyorsa) mehil tayinine gerek yoktur). Davalı yüklenicinin, borcunu 36 ay içinde yerine getireceği sözleşmede kabul edildiğine göre, BK'nın 106/1. maddesi gereğince bir önel (mehil) belirlenmesine gerek yoktur. Buraya kadar açıklanan hususlarda görüş ayrılığı bulunmamaktadır, sorun bundan sonra ortaya çıkmaktadır.

BK'nın 106/II. maddesinde, (birinci bende göre önel verilsin veya verilmesin), borcun yerine getirilmemesinde direnilmesi halinde alacaklıya, üç seçimlik hak verilmiştir:

1- Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme;

2- Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müspet) zararını isteme;

3- Sözleşmeden dönme ( fesih ) ve olumsuz ( menfi ) zararı isteme.

Seçimlik hakkı, gündeme geldiğinde şu soruya cevap aranması gerekmiştir: İş sahibi alacaklı, direnen yüklenici davalıya uygun bir süre bekleyip BK’nın 106/II. maddesindeki seçimlik hakkını kullandığını bildirmek zorunda mıdır?

On beşinci Hukuk Dairesi'nin süreklilik kazanan görüşüne göre davacı alacaklı, uygun bir süre bekledikten sonra borçluya seçimlik hakkını kullandığını bildirmek zorundadır; bu bildirimin 106/1. maddedeki önel ile bir ilgisi bulunmamaktadır.” YGHK 1991/467K.Alacaklı aşağıda sayacağımız seçimlik haklardan yalnızca birini kullanabilir.

1- AYNEN İFA VE GECİKME TAZMİNATINI İSTEME HAKKI

Temerrüdün genel sonuçlarından olan aynen ifa ve gecikme tazminatı karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt halinde de aynen uygulama alanı bulur. Alacaklı ifayı ve bu yüzden uğradığı zararların karşılanmasını hak ve talep etme yetkisine sahiptir. Alacaklının bu haklarını kullanması için alacaklıya süre vermesi de gerekmez. Esasında süreden sonra bu hakkın kullanılması da anlamsız olacaktır. Fakat süreden sonra bu hakkın kullanılmasının önünde kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Borçluya ek süre tayin eden ve sürenin sonunda aynen ifa talebinde bulunmak isteyen alacaklının, kural olarak diğer iki seçimlik haktan birini kullanmayacağını borçluya bildirme zorunluluğu bulunmamaktadır. (Tekinay- Akman- Burcuoğlu- Altop, a.g.e., s. 961.)

Yukarıda belirttiğimiz üzere temerrüdün genel sonuçlarından olan aynen ifa ve gecikme tazminatı talep hakkında kusurun varlığı şarttır. Şayet borçlu temerrüde düşmekte kusursuz olduğunu ispatlarsa sorumluluktan kurtulacaktır. Karine borçlunun kusurlu olduğudur.

Son olarak değinmek gereken bir husus daha vardır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı talep etme niyetinde ise bu hakkını hemen kullanmaya zorlanamaz. Zamanaşımı süresi inşaatından tesliminden sonra başlar. Konuya ilişkin emsal bir Yargıtay kararında aşağıdaki gibi belirtilmiştir.

“Dairemizin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen yerleşik içtihat ve uygulamalarında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerine dayalı gecikmeye bağlı ceza-i şart ve gecikme tazminatı taleplerinde, arsa sahipleri yüklenicinin temerrüdü üzerine hemen dava açmaya zorlanamayacakları ve ifayı bekleyerek gecikmeden doğan zararlarını isteyebileceklerinden zamanaşımı süresinin inşaatın tamamlanıp teslim edildiği tarihten itibaren işleyeceği kabul edilmektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 12.11.2007 gün 2007/4025 Esas, 2007/7085 Karar, 14.10.2010 gün 2010/3391 Esas, 2010/5310 Karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 04.02.200 gün 2009/15-13 Esas, 2009/53 Karar sayılı ilamları ile benzer içtihatları ).

Ancak gecikme tazminatı cezası alacağının muaccel (istenebilir ) olduğu tarihle ilgili az yukarıda açıklanan ilke ve kuralın temerrüde rağmen gecikme tazminatı-cezasının tahsili için dava ya da icra takibinde bulunulmamış olması halinde uygulanması mümkün olup, temerrütten sonra ve teslimden önce, arsa sahibinin gecikme tazminatı-cezası için kısmi dava açması ya da icra takibinde bulunması halinde dava-icra takip tarihine kadar oluşacak gecikme ve tazminatı alacağının tamamı dava-takip tarihinde muaccel olacaktır. Doktrin ve Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında da kabul edildiği üzere kısmi dava-takip halinde de zamanaşımı dava veya takip konusu edilen alacak için kesilecek, fazlası için işlemeye devam edecektir.” Y15HD 2020/2512 K.

2- AYNEN İFADAN VAZGEÇEREK OLUMLU ZARARIN TAZMİNİNİ TALEP ETME HAKKI

Alacaklıya tanınan diğer bir seçimlik hak aynen ifadan vazgeçerek müspet zararını talep etme hakkıdır. Alacaklı aynen ifadan vazgeçerek olumlu zararını tazmin etmek istiyorsa bu hakkını kullanacağını derhal borçluya bildirmelidir. Aksi takdirde borçlu sorumluluktan kurtulacak ve alacaklı hakkını yitirecektir.

Borçlu burada da kusursuz olduğunu ispat etmekle sorumluluktan kurtulabilme imkanına sahiptir. Nitekim borçlunun temerrüdünden kaynaklanan olumlu zararın tazmininde TBK’nın 112’nci maddesi ve devamında düzenlenen kusurlu imkânsızlıktan doğan olumlu zararların tazminine ilişkin hüküm uygulanır.

Bu hakkın kullanılmasının sözleşmeye olan etkisi bakımından iki teori ileri sürülmüştür. Mübadele teorisine göre alacaklı da kendi edimini yerine getirmelidir. Fark teorisi ise bunun tam tersini işaret etmektedir. Yani alacaklı kendi edimini yerine getirmek zorunda değildir demektedir. Yargıtay’ın, aşağıda paylaşacağımız kararında da anlaşılacağı üzere fark teorisini benimsediği söylenebilir. İlgili karara göre;

“Dava, alacak istemine ilişkindir. Her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, alacaklı, temerrüde düşen borçludan TBK 125. (eski BK 106. vd.) maddeleri çerçevesinde aynen ifa ve gecikmeden dolayı uğradığı zararının veya aynen ifayı reddederek müspet zararının yahut sözleşmeyi feshederek menfi zararının tazminini seçimlik olarak isteyebilir. Somut uyuşmazlıkta davacı, sözleşmeyi ayakta tutarak geç teslim nedeni ile uğradığı zararın tazminini istemektedir. Bu durumda, gerek sözleşme gerekse TBK.125. (eski BK 106 vd.) maddelerine göre davacının zararını talep etme hakkı bulunmaktadır. Öyle olunca mahkemece, ilaveli sürenin sonu olan tarihten itibaren başlayarak dairenin davacıya fiilen teslim edildiği tarihe kadar davacının kira kaybı zararını talep edebileceği gözetilmeli, ödenen 3 aylık kira bedeli de mahsup edilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Davacı eldeki dava ile, alacağının avans faizi ile birlikte ödenmesini istemiş olup, mahkemece yasal faize hükmedildiği anlaşılmakta ise de, yeni Türk Ticaret Kanunu 19. maddesi (mülga TTK 21.madde) hükmü uyarınca tacir olan davalı şirketin borçlarının da ticari olması asıl olup, taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğer taraf içinde ticari iş sayıldığı anlaşılmakla, davacının ticari faiz talep edebileceğinin kabulü gerekir. Bu sebeple mahkemece hükmolunan alacağa avans faizi yürütülmesi gerekirken kabule göre yasal faize hükmedilmiş olması da usul ve yasaya aykırı olup, davacı yararına bozmayı gerektirir.” Y15HD. 2017/306 K.

Yargıtay olumlu zararı:

“Olumlu (müspet) zarar, genel bir anlatımla, sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zarardır. Alacaklının malvarlığının, borcun yerine getirilmesi sonucu ulaşacağı durum ile borcun yerine getirilmemesinden ötürü göstereceği durum arasındaki fark, olumlu zarar olarak nitelendirilir. Burada borcun yerine getirilmesindeki çıkarın gerçekleşmemesinden ötürü uğranılan zarar söz konusudur. Sözleşmenin hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi, alacaklıyı gerçekleştirilmesini beklediği çıkardan yoksun bırakır ki, borçlu meydana gelen zarar giderimi ile sorumlu tutulur.” Şeklinde tanımlamıştır. Ayrıca alacaklının temerrüt nedeniyle gecikme tazminatı hakkı da olumlu zarar kalemi olarak sayılır.

Bir başka Yargıtay kararında aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“MÜSBET ZARAR: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.; kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır ( Tandoğan. Türk Mesuliyet Hukuku, sh: 426-427 ). Olayımızda davacı idare davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalmıştır. İşte bu iki fiyat arasındaki fark ( iki ihale arasındaki fark ) onun müspet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. Davacı idare, 18.750 kg incir için davalıya 4.757 lira ödeyecekken davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle aynı miktar kuru taciri 7.875 liradan almak zorunda kalmıştır; işte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.”

Alacak zamanaşımı süresi 10 yıldır. Bu süre hakkın talep edilebilme anından itibaren başlar.

3- SÖZLEŞMEDEN DÖNME VE OLUMSUZ ZARARLARIN TAZMİNİNİ TALEP HAKKI

TBK’nın 125/2. Maddesine göre; alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

TBK’nın 125’inci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca, alacaklı sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini borçludan talep edebilir. Madde hükmü ile giderilmesi talep edilen zarar, olumsuz zarar olarak adlandırılır. Olumsuz zarar, alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanması sebebiyle uğramış olduğu zararlardır.

Menfi zarar; uyulacağı veya yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Alacaklının sözleşme yapılmasaydı uğramayacağı zararları bu kalem içerisine girmektedir. Olumsuz zarar fiili zarar ve yoksun kalınan karı da içerir. Yargıtay’ın süregelen içtihatlarında menfi zarara ilişkin aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

“MENFİ ZARAR: Uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age., sh: 427). Bu husus Borçlar Kanunu’nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır; burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Hukuk öğretisinde menfi-müspet zarar ayrımının adaletsizliklere yol açtığı ileri sürülerek terk edilmesi önerilmektedir ( Serozan, Sözleşmeden Dönme, sh: 630 vd. ). Bu görüşe göre, Borçlar Kanunu’nun 108. maddesinde anılan zarar, "doğrudan doğruya sözleşmenin zamanında ifa edileceği yolunda beslenmiş bir güvenin sarsılmasından kısacası sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle 108. maddenin söz konusu olduğu durumlarda da müsbet zarar esas alınmalıdır. Ne var ki bu görüş kabul edildiğinde Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde getirilen ayrımın hiç bir anlamı kalmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay'ın öteden beri benimsediği müspet-menfi zarar ayırımının terk edilmesi düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Menfi zarar kavramına şunların da gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., sh: 427-428):

a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri noter ücreti gibi.

b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar.

c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.

ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.

d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.

e- Dava masrafları.”

Alacaklının sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanabilmesi için borçlunun kusurlu olması gerekmez. Fakat tazminat talebinde kusur aranır.

Sözleşmeden dönme geçmişe etkilidir. Bu sebeple tarafların edimlerini iade etmesi gerekir. Edimlerin iadesinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine mi yoksa sözleşmeye aykırılık hükümlerine mi dayandığı husus tartışmalıdır. Yargıtay’a göre sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanmalıdır.