TBK’nın 66. Maddesinde “özen sorumluluğu” başlığı altında düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğunun özel bir türünü oluşturur. Sorumluluğun kusur sorumluluğu mu yoksa kusursuz bir sorumluluk türü mü olduğu hususu doktrinde tartışmalı olsa da hâkim görüş kusursuz sorumluluk olduğu yönündedir. Yargıtay da süregelen içtihatlarında sorumluluğun türünü kusursuz sorumluluk olarak benimsemiştir. Nitekim 27.03.1957 gün ve 1/3; 22.06.1966 gün ve 7/7 Sayılı İçtihadı Birleştirme kararlarında bu durum açıkça belirtilmiştir. İşbu kararlarda “Her ne kadar haksız eylemlerde kusur sorumluluğunun temelini teşkil eden 41. madde hükmü için böyle bir durum meydana gelmez ise de, temyiz kudreti bulunmayan şahısların sorumluluğu ( madde 54 ), istihdam edenin sorumluluğu ( madde 55 ), hayvanlar için sorumluluk ( madde 56 ), eser malikinin sorumluluğu ( madde 58 ), hatta aile başkanının sorumluluğu ( Medeni K. madde 320 ) gibi kusur aranmayan sorumluluk hallerinde, maddi tazminata hükmedebilmek için kusur şart olmadığı gibi, bu durumlarda ölüm veya cismani zarar vuku bulmuşsa ayrıca 47. maddeye müsteniden manevi tazminat istenebilmesi için de yine kusurun mevcudiyeti şart değildir.” Şeklinde belirtilmiştir. Yargıtay bu uygulamayı aynen devam ettirmiş ve sonraki kararlarda İBGK kararlarına atıf yapılmıştır. 

TBK’nın 66. Maddesinde adam çalıştıranın sorumluluğu, bu sorumluluğun şartları, kurtuluş imkânı, giderim yükümlülüğü ve rücu hakkına yer verilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak bu kez kurtuluş imkanları daraltılmıştır. Esasında bu daraltmanın, iki kanunun güttüğü amaç ve vardıkları sonuç bakımından bir etkisi olmamıştır. Bu sebeple iki kanun arasında işlevsel bir farkın olmadığı söylenebilir. Bizde inceleme konumuzda kanun sistematiğinden hareketle önce şartlara sonra kurtuluş imkânı ve giderim yükümlülüğüne ve en son da rücu hakkına ilişkin açıklamalarda bulunacağız.

ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI

Bu sorumluluğun esasında bir haksız fiil sorumluluğu olduğunu yukarıda belirtmiştik. Buradan hareketle adam çalıştıranın sorumluluğuna gidebilmek için eylem, zarar ve eylem ile zarar arasında illiyet bağının bulunması gerektiğini söylemek gerekir. Haksız fiil sorumluluğundan ayıran yönün kusur olduğunu göz önüne aldığımızda bu sorumluluk türünde kusurun aranmadığını bir kez daha belirtmek gerekecektir. Saydığımız bu şartlar adam çalıştıranın sorumluluğuna gidebilmek için varlığı aranan genel şartlardır. Bu sorumluluk türü bakımından aranan bir de özel şartlar mevcuttur ki tüm bu şartlar Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin bir kararında aşağıdaki gibi sayılmıştır: 

“Adam çalıştırma ilişkisi için çalıştırılanın, çalıştıranın buyruğu altında olması, onun gözetiminde işi yapması ve onun talimatıyla bağlı bulunması gerekir. Bunun yanında meydana gelen zararın müstahdemin istihdam edenin maksatları için bir hizmetin görüldüğü sırada doğmuş olması zorunludur. Başka bir deyişle, müstahdeme gördürülen hizmetle zarar arasında “gaye ve görev bakımından” çok sıkı bir münasebet olmalıdır. Bu bakımdan hizmetin ifası ile zararın ikası arasındaki zaman ve yer bağlılığı ve zararın istihdam edenin hizmetin görülmesi için verdiği vasıta ile meydana getirilmesi hizmetin icrası esnasında zararın meydana geldiğini bir karine, emare olarak kabul edilebilirse de daima bu unsurlara isnat etmek doğru sonuç vermez. Bu nedenle, bu dış görünüş unsurlarından ziyade, zarar verici fiilin, istihdam edenin müstahdeme kendi gayesi için tevdi ettiği hizmetlerin ifası alanında işlenmiş olması nazara alınır.” 

Öyleyse adam çalıştıranın sorumluluğun özel şartlarını aşağıdaki gibi sayabiliriz: 

1- Adam çalıştıran ile çalışan arasında bağımlılık esasına dayanan bir çalıştırma ilişkisi bulunmalıdır. 

2- Çalışanın üçüncü kişiye verdiği zarar, işin görüldüğü esnada ve iş dolayısıyla meydana gelmiş olmalıdır.

3- İstihdam edenin kurtuluş imkânı bulunmamalıdır.

Aşağıda tüm bu şartlar ayrı başlıklar altında incelenecektir.

1-ADAM ÇALIŞTIRAN İLE ÇALIŞAN ARASINDAKİ BAĞIMLILIK İLİŞKİSİ

Bu şarta ilişkin açıklamalara yer vermeden önce adam çalıştıran kavramının tanımlanması gerektiğini düşünmekteyiz. Bu sebeple öncelikle istihdam eden kavramı açıklanmaya çalışılacaktır. 

1.a- ADAM ÇALIŞTIRAN NEDİR? 

Adam çalıştıran kavramı teori ve uygulamada çok geniş tanımlamalara sahip bir kavram olmasına karşın kanuni bir tanımı bulunmamaktadır. Bu kavram en yalın haliyle şöyle tanımlanmıştır: 

“Adam çalıştıran; bir kimseyi kendisine ait bir işte, emir ve talimatları doğrultusunda çalıştırmak suretiyle, onun hizmetinden kendi menfaati için yararlanan kişidir.” (Fikret EREN 6098 Sayılı Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı s. 647) 

Adam çalıştıran kavramı işveren kavramını da kapsamakla beraber ondan daha üst bir kavramdır. Adam çalıştıran sıfatı sadece iş sözleşmesiyle kazanılan bir sıfat değildir. İşveren ile adam çalıştıran kavramının farklılığı ücret meselesinden ileri gelmektedir. Zira işveren bir işçiyi ücret karşılığında çalıştırırken adam çalıştıranın çalışanına illa ücret ödüyor olması gerekmemektedir. Bu yönüyle adam çalıştıran kavramı işvereni de kapsayan daha geniş bir kavram olarak düşünülmelidir. Ayrıca unutulmamalıdır ki adam çalıştıran gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. 

Eser sözleşmeleri bakımından da bir ayrım yapmak gerekir. Eser sözleşmelerinin detayını daha önceki yazılarımızda belirtmiştik. Buradan hareketle eser sözleşmesinde iş sahibinin hakimiyetinin bulunduğu durumlarda adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu tutulabileceğini belirtmek gerekir. Örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir: 

“Dava, haksız fiil hukuksal nedenine dayalı tazminat talebine ilişkindir. Eser sözleşmelerinde kural olarak, iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır. Yüklenici, iş sahibinden bağımsız olarak üstlendiği işi yapıp teslim etmekle yükümlüdür. Ancak bu kesin kural değildir. Eser sözleşmesinde, iş sahibinin yükleniciye emir ve talimat verme, işi denetleme yetkisi tanınması mümkündür. Bu durumda iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş olacağından iş sahibi adam çalıştıran sıfatıyla yüklenicinin üçüncü şahıslara verdiği zararlardan zincirleme sorumlu olur.” Y7HD. 2011/98 K. 

1.b- BAĞIMLILIK UNSURU 

BK’nın 66. Maddesi dolayısıyla sorumluluğun ilk şartı istihdam eden ile müstahdem arasında bir bağımlılık ilişkisinin mevcudiyetidir. Bilindiği üzere taraflar arasında hukuki ilişki kurmanın birçok yolu mevcuttur. Fakat bu hukuki ilişki bakımından adam çalıştıranın sorumluluğuna gidebilmek için taraflar arasında bir bağımlılık ilişkisi bulunmalıdır. Bağımlılık ilişkisi kendi bünyesinde denetim, emir ve talimat verme ve gözetim gibi unsurları barındırır. Dolayısıyla bu üç unsurdan herhangi birini barındırmayan çalıştırma ilişkilerinde adam çalıştıranın sorumluluğuna gidilemez. 

Adam çalıştıran olgusunun tespitinde bağımlılık ve hakimiyet unsurlarına bakılmalıdır. Şayet zarar birinin gözetim yükümlülüğü altında bulunan kişiden kaynaklanıyorsa burada adam çalıştıranın sorumluluğuna gidilebilecektir. Bağımlılık unsurunun tespiti titizlikle yapılmalıdır. Bazı durumlarda taraflar arasında bağımlılık unsuru bulunmuyor gibi gözükse de; taraflardan birinin iş üzerinde hakimiyeti devam ediyor olabilir. Örneğin alt işverenlik ilişkisinde alt işveren işi kendisi yapacaktır. Fakat burada unutulmaması gereken nokta alt işverenin asıl işverenin hakimiyeti altında olduğudur. Bu sebeple böylesi durumlarda da asıl işverene müracaat mümkündür. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2014/6036 K sayılı kararında bu durumu; “Davalı, alt yapı hizmetlerini sözleşmeyle başka bir şirkete yaptırdığını, sözleşme gereği tüm sorumluluğun yüklenici şirkette olduğunu belirterek davanın husumet sebebiyle reddi gerektiğini savunmuştur. Davalı şirketin, sözleşme uyarınca, davalının işi yüklenen şirketi denetleme, kontrol ve gözetim yetkisinin bulunduğu, bu yönüyle iddia doğrultusunda oluşmuş bir zararın bulunması halinde davalı iş sahibinin de kontrol ve sorumluluğunun devam ettiği anlaşıldığından sorumlu olduğu göz önünde bulundurularak, husumetin varlığının kabulü gerekir.” Şeklinde ifade etmiştir. 

Anlatımlarımızın daha iyi anlaşılabilmesi bakımından örnek başka bir Yargıtay kararı inceleyeceğiz. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2016/11174 K. Sayılı kararında; yukarıda saydığımız denetim unsurunun varlığı nedeniyle işi, sözleşmeyle bir başka şirkete devreden şirketin de sorumlu olduğuna hükmetmiştir. İşbu kararda; “Dava, haksız eylem sebebiyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Somut olayda, davalı, işinin bir bölümünü imzaladığı sözleşme ile diğer davalıya devretmiş ise de, diğer davalı tarafından yapılan işi kontrol ve denetim yükümlülüğü bulunduğundan TBK'nın 66. maddesi uyarınca adam çalıştıran sıfatıyla kusursuz sorumlu, diğer davalı ise TBK'nın 49. maddesi uyarınca haksız fiil faili olarak sorumludur. Hal böyle olunca, davalılar arasında müteselsil sorumluluk vardır.” İfadelerine yer verilmiştir. 

Bağımsız çalışanlar bakımından sorumluluk şartları oluşmayacaktır. Aşağıdaki Yargıtay kararı ise bu yönde emsal niteliği taşımaktadır: 

“Dava, Devlet Destekli Hayvan Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, adam çalıştıranın sorumluluğu çerçevesinde davanın kabulüne karar verilmişse de, Sigorta Eksperleri Yönetmeliği uyarınca, eksperler sigorta şirketlerinin personeli olmayıp konu ile ilgili yasal mevzuat çerçevesinde gerekli eğitimlerden geçerek eksperlik yapmaya hak kazanmış ve ruhsat almış kişilerden oluşurlar. Yaptıkları işin mahiyeti gereği de serbest meslek erbabıdırlar. Bu itibarla görevlendirilen eksperin sigorta şirketi ile arasında 6098 Sayılı TBK'nın 66. ve 116. maddeleri anlamında adam çalıştırma ve yardımcı kişi ilişkisi bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece, aktedilen sigorta poliçesi ile poliçe genel ve özel şartlarının değerlendirilerek hasarın teminat altında bulunup bulunmadığının tespiti ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” Y11 HD. 2015/12396 K. 

Yargıtay’a göre yüklenici ile asıl işveren arasında sorumsuzluk kaydının bulunduğu durumlarda da asıl işveren adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu tutulamayacaktır. Nitekim aşağıda paylaştığımız kararda bu yönde hüküm kurulmuştur: 

“Dava; eser sözleşmesinden doğan zararın tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan sözleşmede Yapım İşleri Genel Şartnamesi ekler arasında sayılmıştır. Şartnamenin bu hükmü sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 Sayılı HMK'nın 193. ( mülga 1086 sayıl HUMK'nın 287. ) maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağlar. Hakim tarafından da re'sen dikkate alınması gerekir. Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 9. maddesinde “Yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği sorumluluk ve yükümlülükler söz konusu sigortalarla sınırlandırılmamış olduğundan, inşaat sigorta poliçelerinin genel şartlarının “Teminat dışında kalan haller” maddesinde belirtilen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın ödemediği bedeller için yüklenici idareden hiçbir talepte bulunamayacağı gibi, işin devamı süresince meydana gelecek kazalardan, bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybından ve üçüncü kişilere verilecek her türlü zararlardan yüklenici doğrudan sorumlu olacaktır. Yüklenici veya alt yüklenicilerin sigorta kapsamı içinde veya dışında kalan hareket ve fiillerinden dolayı meydana gelecek bütün talep ve iddiaların karşılanması yükümlülüğü de yükleniciye aittir... Yüklenici, kendisinin veya alt yüklenicinin taksirinden, ihmalinden, ağır ihmalinden veya kusurlu herhangi bir hareketinden dolayı idareyi ve idare personelini sorumlu tutamaz.....” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm idare açısından sorumsuzluk kaydı olup, idare elemanları aleyhine verilmiş bir ceza hükmü bulunmadıkça idarenin zarardan sorumlu tutulması ya da sorumlu olduğu kabul edilerek idare aleyhine tazminattan indirim yapılması mümkün değildir. Mahkemece idarenin de %20 oranında kusurlu olduğu belirtilen bilirkişi raporu nazara alınarak tazminattan bu oranda indirim yapılması doğru olmamıştır.” Y15HD. 2018/5156 K. 

Yukarıda detaylarıyla anlatmaya çalıştığımız üzere bağımlılık unsuru barındıran her hukuki ilişki adam çalıştıranın sorumluluğuna gidilmesine yarayabilir. Hukuki ilişkinin isimlendirilmesinin sorumluluk açısından bir önemi bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesi, eser sözleşmesi, vekalet sözleşmesi gibi birçok durumda şartların varlığı ile adam çalıştıran kusursuz sorumluluk altındadır. Nitekim baba - oğul ilişkisinde dahi bu sorumluluk türüne gidilebilecektir.

2- ÇALIŞANIN İŞİN GÖRÜLDÜĞÜ ESNADA VE İŞ DOLAYISIYLA ÜÇÜNCÜ KİŞİYE ZARAR VERMESİ

TBK 66/1 hükmüne göre; adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Kanun koyucu burada zararın özellikle işin yapılması esnasında meydana gelmesi gerektiğini vurgulamıştır. Fakat “işin yapılması sırasında” şeklindeki ifadenin “fonksiyonel bağlılık” olarak daha geniş yorumlanması gerekir. Adam çalıştıranın sorumluluğunun doğması için çalıştıranın hukuka aykırı fiili iş dolayısıyla gerçekleştirmesi gerekir. Çalışanın çalışma saatleri içerisinde gerçekleştirdiği her hukuka aykırı fiil çalıştıranın sorumluluğuna yol açmaz. Bu durum illiyet bağı kavramı ile ifade edilir. Şayet çalışma ilişkisi ile meydana gelen zarar arasında bir illiyet bağı kurulamıyorsa artık adam çalıştıran sorumlu tutulamayacaktır. Bu belirleme yapılırken her somut olay titizlikle incelenmelidir. Örneğin çalışanını şehirler arası bir yolculuğa gönderen çalıştıran, onun bu iş dolayısıyla zarara sebebiyet vermesi halinde sorumlu tutulacaktır. Şayet çalışan trafik kazası sebebiyle bir kişiyi yaralarsa işveren sorumlu tutulacaktır. Fakat çalışan yolculuk sırasında (çalışma saatleri içerisinde) işle alakası olmayan bir bara giderek kavga çıkarırsa bu durumda illiyet bağı kesilmiş kabul edilecektir. Biraz önceki örnekte çalışanın hatası sebebiyle trafik kazası meydana gelmiş olsa dahi çalıştıran sorumluluktan kurtulamayacaktır. Bu durum da çalıştıranın özen borcundan ileri gelmektedir. 

Yine iş dolayısıyla demekle çalıştıranın menfaatine yapılan hareketler kastedilmiştir. Çalışan talimatların dışına çıkarak işle alakasız bir eylem gerçekleştirmişse çalıştıran sorumluluktan kurtulur. Fakat burada da titiz değerlendirme yapmak gerekir. Çünkü işverenin talimat verirken de özenli davranması gerekmektedir. Çalışan gerçekleştirdiği eylemi çalışanın menfaatine olarak düşünüyorsa bu durumda da özen borcu sebebiyle işverenin sorumluluğu doğacaktır. 

Yukarıda anlatmaya çalıştığımız gibi illiyet bağının belirlenmesi her olay için ayrıca düşünmeyi gerektirir. İşverenin özen borcu ile illiyet bağı birçok durumda yarışmak suretiyle değerlendirilecektir. Dolayısıyla illiyet bağının işverenin özen borcunu aşacak şekilde kesilmesi gerekir. Bu konuyu özen borcu başlığı altında Yargıtay kararları ile tekrar değerlendireceğiz. Belirttiğimiz üzere doğru sonuca ulaşmak için bu geniş kıyaslamayı yapmak ve özen borcu ile illiyet bağını bir arada değerlendirmek gerekir. 

Aşağıdaki Yargıtay kararında illiyet bağının hangi durumlarda kesileceğine dair açıklamalar yapılmıştır: 

“Borçlar Kanunu’nun 55.maddesi hükmü gereğince adam çalıştıranın sorumlu tutulabilmesi için; zararın çalışanın hukuka aykırı eyleminden doğması ve zarar ile çalışanın eylemi arasında uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir. 

Sorumluluk Hukukunun önemli ögelerinden biri de zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunmasıdır. İlliyet bağının kesildiği durumlarda kusursuz sorumlu olan kişi sorumlu tutulmayacaktır. Teoride ve uygulamada; mücbir sebep, zarar görenin tam kusuru ve üçüncü kişinin ağır kusuru ile illiyet bağı kesilir ve kusursuz sorumlu olan kişi sorumluluktan kurtulur. 

Adam çalıştıran, görülecek işe uygun fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip bir kişi seçmekle yükümlüdür. Seçeceği yardımcı kişinin göreceği iş için vasıflı, yeterli eğitim görmüş, yeni bilgi, yöntem ve tekniği, özümsemiş ve izlemiş olmasını arayacaktır ( Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Prof. Fikret Eren, Cilt: 2-4 bası, sh.160 ). ( HGK. 15.06.1994 gün ve 11-178 K.) 

Davalının bu en basit tedbirlere başvurmaması objektif özen görevini açıkça kötüye kullandığını kanıtlayan deliller olarak görülmelidir. Davalı, adam çalıştıran sıfatıyla sorumluluktan kurtulabilmesi için, gerekli özeni göstermiş olması halinde de zararın gerçekleşeceğini ispat etmesi icap etmesi gerekecektir. 

Somut olayda; olayın davalıların kat malikleri olduğu sitede, kat maliklerinin talimatları doğrultusunda hareket eden site görevlisinin, yaptığı iş ile ilgili eylemi sebebiyle davaya konu olayın meydana geldiği, kat maliklerinin, davalının işlediği fiil sebebiyle B.K.'nın 55. ( T.B.K. 66. ) maddesi hükmü gereğince sorumlu tutulmaları gerektiği anlaşıldığından yazılı gerekçe ile iş bu davalılar açısından davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” Y3HD. 2018/7474 K.

3- ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU KURTULUŞ KANITI

TBK’nın 66/2. Maddesinde adam çalıştıranın sorumluluktan kurtulabilmesi için bir kurtuluş kanıtına yer verilmiştir. Maddeye göre; adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz. 

BK 66 da düzenlenen sorumluluğun kusursuz sorumluluk türlerinden biri olduğunu birçok yerde belirtmiştik. Buna karşın adam çalıştıranın her durumda sorumlu tutulması adalet anlayışıyla bağdaşmamaktadır. Bu sebeple kanun koyucu çerçevesi dar da olsa çalıştıran lehine bir kurtuluş kanıtına yer vermiştir. Aslında bu kurtuluş kanıtı, özen borcu olarak ifade edilmektedir. Özen borcunun ihlali çalıştırana sorumluluk yüklemekle beraber, özenin ispatı ise sorumluluktan kurtarmaktadır. Dikkat edilirse kanun özen yükümlülüğünün sınırlarını oldukça genişletmiştir. Yani çalıştırandan beklenen özenin diğer özen yükümlülüklerinden ayrılması gerekir. Şayet adam çalıştıran diğer şartlarla birlikte kurtuluş kanıtı da getirememiş ise artık çalışanının üçüncü kişilere verdiği zararlardan sorumlu tutulacaktır. Bu şartla birlikte adam çalıştıranın sorumluluğunun şartlarına ilişkin açıklamalarımızı tamamlamış bulunmaktayız. Adam çalıştıranın özen yükümlülüğüne ilişkin aşağıdaki başlıkta detaylı açıklamalar yapılacaktır.

ADAM ÇALIŞTIRANIN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Kanun koyucu çalıştıranın özen borcunu 4 ayrı başlıkta sıralamış ve sorumluluktan kurtuluş için özen borcunun objektif olarak yerine getirildiğinin ispatını aramıştır. Dolayısıyla sübjektif kriterlere göre değerlendirme yapılamaz. Konuya ilişkin Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 10.02.1978 tarihinde vermiş olduğu önemli bir kararda detaylı açıklamalara yer verilmiştir. İşbu karar inceleme konumuz açısından yukarıda paylaştığımız İBGK kararlarına yaptığı atıflar nedeni ile de ayrıca önemlidir. Yine aşağıda işverenin adam seçmeden organizasyon sorumluluğuna kadar (a-b-c-d olmak üzere) 4 başlık için ayrı açıklamalar yapılmıştır. 

“Bilindiği gibi Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinde deyimini bulan, istihdam edenlerin, müstahdemlerinin eyleminden sorumlu tutulmaları ilkesi, kendi yararı için başkasını çalıştıran kimsenin, bu işin ifasından meydana gelecek zarar tehlikesini bazı şartlar altında üzerine alması esasına dayanır. İstihdam edenlerin sorumluluğu hakkında gerek doktrinde gerek içtihatlardaki (27.03.1957 gün ve 1/3; 22.06.1966 gün ve 7/7 sayılı içtihadı Birleştirme kararları) baskın görüş bunların kusursuz bir sorumluluğa tâbi tutulmaları doğrultusundadır. İş gördürenin sorumluluğunun kaynağı, göstermekle yükümlü olduğu özenle iş görme (ihtimam) ödevinin (vecibesinin) ihlâlidir, sorumluluğun kökü, bizzat sorumlu şahsın ya da şahısların durumundadır. İstihdam eden, müstahdem veya işçilerini seçerken, onları çalıştırırken, başkalarına zarar vermemelerini sağlamakla ve buna dikkat ve özen göstermekle yükümlüdür. Esasen istihdam edenin sorumluluğunun dayanağını, onun müstahdeme nezaret ve özen hususundaki objektif vazifesinin ihlâli teşkil eder. 

İstihdam edenin bu özen ödevi (vecibesi) doktrin ve uygulamada genellikle dört esasta mütalâa edilmektedir. 

a) Adam kullanan, müstahdem veya işçisini seçmede dikkat ve özen göstermelidir, 

b) Talimatta özen göstermelidir, 

c) Denetim ve gözetimde özen göstermelidir, 

d) En önemli olarak da seçim, talimat ve nezaretten maada, istihdam eden kişi, işin organizasyonunu esaslı ve doğru bir şekilde kurmakla da ödevli ve yükümlüdür. Çünkü bu yükümlülük doğması muhtemel zararı önleyecek olan en önemli faktörlerdendir, istihdam eden, işin kuvvetine ve önemine nazaran kifayetsiz personel kullanırsa veya işin yapılmasını ve yürütülmesini tehlikeli bir şekilde düzenlerse organizasyon bakımından kusurlu hareket etmiş olur. Keza istihdam edenin, işin yürütülmesini sağlayan çalışma aletlerinin ve kullandığı malzemenin işe yarar olması lâzımdır. Eğer, çalıştırdığı adamlara tevdi ve teslim ettiği araç ve gereçler ve işte kullandığı malzemeler bozuk ve hatalı ise, yine organizasyon bakımından kusurlu davranmış olur. 

Ancak hemen belirtmek gerekir ki, istihdam edenlerin göstermekle mükellef oldukları bütün bu dikkat ve özen önlemleri (tedbirleri) yukarıda tarih ve numaraları belirtilen İçtihadı birleştirme kararları göz önüne alınırsa, bunlara uyulmamasının objektif olarak tavsif edilebilecek olan ihmal veya kusur olduğu görülür. Çünkü, burada söz konusu olan, yapılması gereken dikkat ve özenin yapılmamış olmasıdır. Bu özen ödevi ve buna riayet edilmemesi olgusu, objektif olarak takdir olunur. Sübjektif bakımdan mazur görülebilecek bir neden iş gördüreni sorumluluktan kurtaramaz (Haluk Tandoğan-Türk Mesuliyet Hukuku - Ankara 1961 - Sayfa. 108 vd.) Çünkü, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada benimsenen görüşe göre, Borçlar Kanunu madde 55 te düzenlenen ""iş gördürenlerin sorumluluğu, bir kusur karinesine dayanmamaktadır. İsviçre Hukuku gibi Türk hukukunda da kabul edilen hal tarzına göre, burada ne istihdam edenin ve ne de müstahdemin kusuru aranmamaktadır. Sorumluluk her ikisinin kusurundan bağımsız olarak teessüs etmektedir. Bunun için istihdam edenin sorumluluğu, bir SEBEB SORUMLULUĞU olarak kabul edilmektedir"" (Bakınız. Yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararlarına) Nitekim, 27.03.1957 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının 4. paragrafında da belirtildiği gibi, Kanunun 55. maddesinin istihdam edene verdiği kurtuluş beyyinesi imkânı, kusursuzluğun İspatı değildir. Nitekim, tedbir alınmasının örneğin, adam kullananın ani bir akıl hastalığına veya ani bir kazaya uğrama durumları mücbir sebep niteliğinde olduklarından, tedbir alınmamasının sonuçlarından dolayı onun hiç bir şekilde sorumlu tutulmaması gerekirdi. Oysa, durum böyle değildir. Çünkü, sorumluluktan kurtulma nedenlerinin yasaya konuluşu ile güdülen tek amaç, iş sahiplerini sorumluluktan kurtulacakları düşüncesiyle zararları önleyici tedbirleri teşvik ederek sosyal tehlikeyi azaltma düşüncesidir; yoksa yasa metnine kusur unsurunu sokma düşüncesi değil, O halde özetlenecek olursa, kusur öğesi hariç haksız eylemin diğer üç unsuru bir zararlandırıcı olayda tekevvün ve teşekkül edince adam kullanan sorumlu tutulacaktır. 

Olayımızda, vinci kullanan operatör ile davalılar arasında bir tabiiyet ilişkisi bulunduğu ve zararın da vinç operatörü tarafından işin ifası sırasında meydana gelmesi itibariyle, işin yapılmasıyla zarar arasında illiyet rabıtası bulunduğu ihtilafsızdır. 

O halde, davacının cismani zarara uğraması ile sonuçlanan olayda adam kullanan durumundaki davalıların gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediği konusu üzerinde etraflıca durulmasında yarar vardır. 

a) Öncelikle davalıların vinç operatörü olan müstahdemlerini seçmede dikkatli davrandıkları ileri sürülemez. Çünkü, kural olarak iş sahibi müstahdemini seçerken, onun meziyet ve fizik kabiliyetleri, karakteri hakkında bilgi edinmelidir. Özellikle çalıştırdığı adama yeni ve önemli görevler verirken de aynı dikkati göstermelidir. Oysa, İş güvenliği müfettişleri tarafından düzenlenen 12.09.1972 günlü raporun 9/2-d bendindeki açıklamaya göre vinç operatörünün bu konuda ehliyetli bir kişi olduğu hususunda belge ve bonservisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalılar bu beyanın ve olgunun aksini iddia ve ispat etmemişlerdir. Bundan başka davalıların adamı olan vinç operatörünün, 6 metre boyunda ve 500 ilâ 535 kilogram ağırlığında bulunan prefabrik aşıkları kaldırırken vinci idare ettiği kabinden etrafını görmediği bizzat kendisinin ifadesinden anlaşılmaktadır (14.09.1972 günlü beyanı). Güç ve önemli bir işi yapan bir vinç operatörünün oturduğu yerden etrafını görmemesine rağmen kendisine bir yardımcı şahıs verilmesini talep etmemesi bu görevin ehli olmadığının en belirgin bir kanıtıdır. Nitekim, az yukarıda anılan raporun 9/2-c bendindeki açıklamalardan da operatörün dikkatsiz davrandığı anlaşılmaktadır ki bu yön vinç operatörünün seçilmesinde kusurlu davranıldığının belirtisidir. Müdebbir ve işinin ehli bir müstahdem ya da mütehassıs bir işçi, prefabrik demir aşıkları kaldırırken taşıma halkalarının sağlamlığını özellikle kontrol ettirmesi ve halkaların kopması ihtimaline karşı işverenini uyarması gerekirdi. Müstahdem bu basit tedbirin alınmasını da istememekle kusurlu davranmıştır. 

b) Davalı adam çalıştıranların, talimat görevlerini özenle yerine getirdiklerinden de söz edilmesi mümkün değildir. Çünkü, adam kullanan kişiler özel bir tehlike arz eden işlerde, çalıştırdıkları adamlarının dikkatini çekmekle yükümlüdürler. Davalıların yaptıkları işin büyük tehlike arz eden iş olmasına karşın bunlar talimat konusunda o oranda özen ve dikkat göstermemişlerdir. örneğin, vincin çalışma alanına (geçilmez) levhası koydurmuş olmalarına rağmen, bu alandan geçişi engellemek için adamlarına kesin talimat vermemişlerdir; eğer vermiş olsalardı bu talimatın yerine getirilmesi sağlanırdı. Çünkü, davacı davalı firma ile alâkalı olmayan ve iş yaptıran XX Firmasının elektrik işlerini kontrol eden yabancı bir kişiydi. 

c) Davalılar, istihdam eden sıfatıyla çalıştırdıkları adamlarını daimi bir nezaretle yükümlüdürler. Çünkü, kural olarak adam çalıştıran tarafından verilmiş talimata, müstahdemin uymamasından ötürü iş sahibi sorumludur. Özel tehlike arzettiği anlaşılan montaj işinde davalıların nezaret ödevlerini ihmal ettikleri dosyadaki belge ve kanıtlardan açıkça anlaşılmaktadır. Örneğin, gerek tanıkların ve gerekse tüm bilirkişilerin ortaklaşa belirttikleri gibi, vincin tehlikelerle dolu çalışma alanına girmeyi yasaklayan levha konulmuş olmasına rağmen, eylemli olarak buradan geçiş önlenememiştir. Bu yön gerektiğinde oraya bir veya birkaç görevli dikmek suretiyle fiilen ve hatta zorla gerçekleştirilebilirdi. Oysa, özellikle 28.07.1975 günlü bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği ve işaret edildiği gibi davalılar bu tehlikeli mıntıkada sorumlu bir kimse bulundurmamışlardır. Bütün bu maddi olgular, nezaret görevinin yeterince özenle ve dikkatle yürütülmediğini göstermektedir. 

d) Davalı istihdam edenlerin işin organizasyonunu da esaslı, doğru ve sağlıklı bir şekilde kurmadıkları anlaşılmaktadır. Bu yöne bir bakıma yukarıda b ve c paragraflarında etraflıca temas edilmiştir. Gerçi bilirkişi raporlarına nazaran davalı müteahhit firmanın çalıştırdığı vinçte bir arıza ve aksaklık tespit edilememiştir. Ne var ki, istihdam eden işçisinin kullandığı araç ve gereçlerden başka ayrıca inşaatta kullandığı malzemenin de hatasız olmasını sağlamak, hiç olmazsa bozuk ve ayıplı malzemeyi kullanmamak zorundadır. Davalı istihdam eden, XX Şirketinin ham madde ambarlarını prefabrik malzeme ile montaj işini yükümlenmiştir. Montajı yapılacak demir aşıklar 6 metre boyunda ve 500 ilâ 535 kilogram ağırlığındadır. Bu malzeme taşıma halkaları yani bağlantı askı demirlerinden bağlanmak üzere vinçle kaldırılıp yerine monte edilmektedir. Kaldırma işlemi çok tehlikeli olan bu malzemenin vinçle kaldırılması sırasında taşıma halkasının kopması ve diğerinin de bu ağırlığı çekememesi üzerine olayın meydana geldiği bilirkişi raporlarıyla anlaşılmaktadır. Bilirkişiler genellikle, düşen malzemenin taşıma halkalarında bir imâlat hatası bulunduğunda birleşmişlerdir. Ancak, İş güvenliği müfettişlerince düzenlenen 19.09.1972 günlü raporda vinç operatörünün kusurlu davranışı ile olayın meydana geldiği, buna karşı 28.07.1975 günlü bilirkişi raporunda ise davalıların yukarıda b paragraflarında belirtilen şekilde talimat görevini özenle yerine getirmedikleri ve tehlikeli bölgeye kimsenin girmemesini sağlamak amacıyla sorumlu kimse bulundurmadıkları ve böylece olayın meydana gelmesinde % 40 kusurlu davrandıkları ve kusurun % 60'ının da davacıda olduğu kabul edilmesine karşın; 12.04.1976 günlü bilirkişi raporunda davalıların yük kaldıran vincin etrafını tehlikeli ve yasak bölge ilân etmekle bu konuda alınabilecek her türlü önlemi almış bulunduklarından olayın meydana gelmesinde kusurlu bulunmadıkları ve nihayet 07.02.1977 günlü son raporda da, bir önceki raporda belirtilen önlemlerin alındığı ve esasen olayı bir imalât hatasının meydana getirdiği mücbir sebepten doğmuş bulunduğu benimsenerek davalıların sorumluluklarının gerektiren bir durumun mevcut olmadığı sonuç ve kanaatına varılmış ve yerel mahkeme de son iki rapordaki düşünceleri benimseyip davanın reddi cihetine gitmiştir. Öncelikle hemen belirtilmek gerekir ki son iki bilirkişi raporundaki düşüncelere ne maddi olgu bakımından ve ne de sorumluluğun kaynağını teşkil eden BK. nun 55. maddesindeki açık hüküm bakımından katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; vinçle kaldırılan 6 metre uzunluğundaki malzemenin taşıma halkasının imalât hatası nedeniyle kopmuş olduğu kabul edilse dahi, bu durum davalı adam kullananın sorumluluğunu ortadan kaldıramaz. Zira, zarara uğrayan davacıya karşı imalatçı firma BK. nun 41. maddesi hükmünce ve davalı müteahhit de adam kullanan sıfatıyla BK. nun 55. maddesi hükmünce sorumludur. O bakımdan davalı müteahhidin beton direğin taşıma halkasının koptuğundan bahisle sorumluluktan kurtulması düşünülemez. Çünkü, davalı müteahhit, iş yerinde kullandığı malzemelerin bozuk ve hatalı olmasından ve bu yüzden doğan zararlardan sorumludur. Bu malzemelerin başka bir imalatçı firmadan satın alınmış olup olmamasının olayda hiç bir önemi yoktur. Adam kullanan, adamının kullandığı bir aracın ya da gerecin imalinde bir hata bulunduğunu ve olayın bu imal hatasından doğduğunu nasıl ileri sürüp sorumluluktan kurtulamazsa, işinde kullandığı malzemelerde de imalât hatası bulunduğunu ileri sürüp sorumluluktan sıyrılamaz. Zira SEBEB SORUMLULUĞU ilkesi böyle bir savunmaya engeldir. Kaldı ki davalı adam kullanan, işçilerin kullandığı malzemenin sağlam olup olmadığını araştırıp kontrol etmekle de görevlidir. Bundan daha önemli olarak, olayın meydana gelmesinin tek amili ve nedeninin imalât hatasında olduğunu kabul de mümkün değildir. Çünkü, eğer davalı adam kullanan 28.07.1975 günlü raporda çok açık olarak belirtildiği veçhile, şayet vincin çalıştığı tehlikeli alanı, girilmesi yasak mıntıka olarak sadece ilân etmekle kalmayıp, o alana başkalarının girmesini önleyecek sorumlu bir kimse koyup görevlendirseydi ve o görevli de görevini ihtimam ile yerine getirip hiç kimseyi sokmasaydı, imalat hatası yüzünden taşıma halkası kopan aşkın başkalarına zarar vermesini kolaylıkla önleyebilirdi. O halde, olayın vukuunu sadece imalât hatasına bağlamak da mümkün değildir. Esasen davalılar sözleşmenin II. maddesine göre de sorumluluğu kabul etmişlerdir.” 

Adam çalıştıranın öncelikle adam seçmede özenli davranması gerektiğini belirtmiştik. Aşağıda paylaşacağımız yüksek yargı kararında özen borcunun sınırlarına dair geniş bir yorumlama yapılmıştır. Ayrıca yukarıda illiyet bağı ile özen sorumluluğu arasındaki ilişkinin somutlaşması açısından bu kararı oldukça faydalı bulmaktayız. Buna göre: 

“Bu bağlamda olmak üzere somut olayın irdelemesine gelince; dosyadaki bilgi ve belgelere göre, olay tarihinde davalıya ait işyerinde çalışan dava dışı işçinin daha önce çalıştığı yerde bir yabancı uyruklu turist kadının ırzına geçmesi nedeniyle bu işinden ayrılmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar zararlandırıcı eylemde bulunan dava dışı işçinin davalıya ait otelde işe girerken, ırza geçme olayını gizlemiş ise de; yeni işe girerken ayrıldığı işyerinden aldığı sigorta numarasını kullandığından buradan hareketle ayrıldığı işyerinden bu işçinin genel davranış biçimi hakkında gerekli bilgi alınması olanağı mevcut iken buna itibar edilmediği ve bu suretle adam çalıştıran davalının gerekli özeni göstermediği anlaşılmaktadır.” Y4HD 2000/4389 K.

ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNUN SONUÇLARI

Adam çalıştıranın sorumluluğunun hukuki sonucu, adam çalıştıranın tazminat ödemesidir. Şayet yukarıda belirttiğimiz şartlar gerçekleşirse adam çalıştıran, çalışanın üçüncü kişilere verdiği zararlar nedeniyle tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Bu tazminat maddi ve manevi tazminat olmak üzere belirlenir. Fakat tazminatın ilk şartı zarar olduğundan tazminattan önce zararın belirlenmesi gerekir. Zarar ve tazminat haksız fiil hükümlerine göre belirlenir. TBK’nın 50. Maddesi ise aşağıdaki gibidir: 

“Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. 

Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.” 

Yine tazminatta TBK’nın 51. Maddesine göre belirlenecektir. Buna göre: 

“Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. 

Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür.” 

Hâkimin aşağıdaki hallerde tazminatta indirim yapma yetkisi bulunmaktadır: 

“Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. 

Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” TBK 52 

Tazminat davası adam çalıştırana karşı açılır. TBK’nın 61. Maddesinin uygulama alanı bulduğu durumlarda dava çalışan ve çalıştırana karşı birlikte açılabilir. 

Zamanaşımı süresi ise TBK’nın 72. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre: 

“Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.”

ADAM ÇALIŞTIRANIN RÜCU HAKKI

TBK’nın 66/4. Maddesinde adam çalıştırana açıkça rücu hakkı tanınmıştır. Bu hakkın dayanağını ise TBK’nın 62. Maddesi oluşturmaktadır. İlgili maddeye göre; 

“Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur.” 

Çalışan ancak kusuru oranında sorumlu tutulabilir. Kaldı ki 66/4 bu durumu; “adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” Şeklinde açıkça belirtmiştir. 

Adam çalıştıranın rücu yoluna gidebilmesi için tazminatı ödemiş olması gerekir. 

Birden fazla adam çalıştıranın olduğu durumlarda da çalıştıranların birbirilerine rücu hakkı bulunur. 

 Rücu hakkı; 

- Tazminatın tamamının ödendiği ve 

- Birlikte sorumlu olunan kişinin öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıldır. Her halde tazminatın tamamının ödendiği tarihten itibaren 10 yılı geçmesiyle sona erer.

TBK 66 ve 116 FARKLARI - ADAM ÇALIŞTIRAN VE İFA YARDIMCISININ SORUMLULUĞU FARKLARI

TBK’nın 116. Maddesinde düzenlenen yardımcı kişilerin fiilinden sorumluluk ile adam çalıştıranın sorumluluğu kavramı birbirileri ile olan benzerlikleri dolayısıyla karıştırabilmektedir. Oysa iki sorumluluk türünün birçok yönden ayrımları mevcuttur. TBK 116 başka bir makalemizde incelenecek olup burada sadece TBK 66 ve 166 ayrımına ilişkin açıklamalarda bulunacağız. İki sorumluluk türünü en başından dayanakları bakımından ayırt etmek gerekir. Bunun dışında kanun koyucu TBK 66 bakımından bir kurtuluş imkanına yer vermişken 116 açısından kurtuluş imkânı mevcut değildir. Zamanaşımı bakımından çeşitli farklılıklar mevcuttur. TBK 66 bakımından rücu imkânı mevcuttur. Son olarak belirtmek gerekir ki yardımcı kişinin fiilinden sorumluluk ancak sözleşmesel bir ilişkinin varlığı halinde gündeme gelecektir. Öyleyse bu farklılıkları aşağıdaki gibi sayabiliriz: 

1- Adam çalıştıranın sorumluluğu 6098 sayılı kanunun “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” ayrımında düzenlenmiş olup, yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk ise aynı kanunun “Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçları” ayrımı altında hüküm altına alınmıştır. 

2- Adam çalıştıranın sorumluluğunda zarar gören üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında bir sözleşme bağı bulunmamaktadır. Ancak TBK 116 uyarınca yardımcı şahısların fiillerinden yararlanan ile yardımcı şahsın fiilinden zarar gören arasında sözleşme ilişkisi vardır. 

3- Adam çalıştıran kurtulma imkanına sahiptir. Oysa TBK 116 bakımından bir kurtuluş imkanına yer verilmemiştir. 

4- Adam çalıştıranın sorumluluğuna dayanılarak açılacak davalar 2 ve 10 yıllık zamanaşımına tabi iken yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğa dayanılarak açılacak davalar 10 yıllık zamanaşımına tabidir. 

5- Adam çalıştıranın sorumluluğunun oluşabilmesi için, adam çalıştıran ile çalışan arasında bir bağımlılık ilişkisi aranırken, yardımcı kişinin fiilinden sorumlulukta ise, borçlu ile yardımcı kişi arasında böyle bir bağımlılık ilişkisi aranmamaktadır. 

6- İfa yardımcısının fiilden ifa sahibinin sorumluluğu yapılacak bir anlaşma ile kaldırılabilirken, adam çalıştıranın sorumluluğunun kaldırılması bakımından bu tür bir sözleşme yapma imkânı bulunmamaktadır. 

7- TBK 66 bakımından rücu imkanı mevcut iken 116’da böyle bir imkan bulunmaz.